O Município X possui em sua estrutura uma agência reguladora...

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Q3223278 Direito Administrativo
O Município X possui em sua estrutura uma agência reguladora cujo objetivo é regular e fiscalizar o cumprimento da legislação por empresas concessionárias de serviços públicos, nas hipóteses em que o poder público transferiu a execução dessas atividades à iniciativa privada, por meio de contratos de concessão e parcerias público- -privadas. Além disso, há a intenção de que a entidade passe também a fiscalizar os serviços públicos que são exercidos, no Município, por empresas estatais não monopolistas. Interessado em saber como funciona e quais são os limites legais para a ação desse tipo de autarquia, o Diretor de Regulação de uma empresa estatal pede uma reunião com o jurídico para tratar do assunto.
Com base na situação hipotética, na legislação federal e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o advogado presente na reunião poderá afirmar de maneira correta que
Alternativas

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Gabarito: A

Fundamento decisivo: Lei nº 13.848/2019, art. 3º: "Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação." Lei nº 9.986/2000, art. 8º-B, II e III: "Art. 8º-B. Ao membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada é vedado: II - exercer qualquer outra atividade profissional, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários; III - participar de sociedade simples ou empresária ou de empresa de qualquer espécie, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, membro de conselho de administração ou conselho fiscal, preposto ou mandatário;"

Tema central: Independência das agências reguladoras
Análise das alternativas
A
Certa
A alternativa A está correta porque a base legal das agências reguladoras afirma sua autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e, ao mesmo tempo, admite vedações expressas para resguardar essa independência. Entre essas vedações, a lei federal inclui o exercício de outra atividade profissional e a participação em empresa na condição de diretor, administrador, gerente ou equivalente. Portanto, é juridicamente possível que o legislador imponha restrições funcionais voltadas a evitar conflito de interesses e proteger a independência regulatória. A ressalva importante é que o texto legal citado incide expressamente sobre os dirigentes da agência, mas isso basta para sustentar a possibilidade jurídica afirmada no item.
B
Errada
A alternativa erra ao universalizar que, também na prestação por empresa estatal, seria necessário contrato regulando a relação com o titular do serviço. Segundo a base, a assertiva amplia indevidamente essa exigência e mistura regimes jurídicos distintos, sem que isso decorra da legislação como regra geral.
C
Errada
A alternativa atribui às agências poder normativo primário amplo, inclusive para inovar na ordem jurídica por delegação expressa ou tácita e para regular temas com apoio apenas em conceitos genéricos. Isso contraria a base e o entendimento do STF na ADI 4.954/AC: o poder normativo das agências é subordinado à lei, de natureza secundária, e não autoriza criação autônoma de obrigações ou restrições sem lastro legal suficiente.
D
Errada
A alternativa está errada porque afirma que, em concessões e PPPs, o poder regulatório seria limitado e reduzido pelo fato de o contrato prever as condições técnicas. A base afirma o contrário: a regulação do serviço público não se exaure no contrato. O instrumento contratual convive com a disciplina legal e regulatória setorial, de modo que a competência regulatória permanece contínua e relevante.
E
Errada
A alternativa viola o critério da legalidade sancionatória. Segundo a base, as agências não têm prerrogativa geral para definir livremente quais sanções podem ser aplicadas. Em matéria sancionatória, as espécies de sanção e seus fundamentos essenciais dependem de previsão legal; o regulamento pode apenas detalhar aspectos procedimentais e técnicos dentro dos limites da lei. Por isso, não há poder amplo para criar sanções autonomamente.
Pegadinha da questão
A banca misturou independência regulatória com suposto poder ilimitado da agência. Também explorou a redação ampla da alternativa A, embora o fundamento legal mais direto trate expressamente dos dirigentes da agência, não de todos os servidores efetivos com a mesma literalidade.
Dica para questões semelhantes
  • Se a alternativa falar em independência de agência reguladora, verifique se há autonomia legalmente prevista e se a própria lei admite vedações funcionais para protegê-la.
  • Quando aparecer poder normativo de agência, elimine a opção que admita inovação primária na ordem jurídica sem base legal suficiente.
  • Não confunda regulação com contrato: concessão e PPP não esgotam a disciplina do serviço no instrumento contratual.
  • Em sanções administrativas, procure sempre a reserva legal: a agência não cria livremente tipos sancionatórios.

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Comentários

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É constitucional norma legal que veda aos servidores titulares de cargo efetivo de agências reguladoras o exercício de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou de direção político-partidária.

ADI 6.033/DF, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023 (Info 1085)

a)

Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIAS REGULADORAS E PODER REGULAMENTAR. ART. 24, VIII, E ART. 78-A DA LEI 10.233/2011. RESOLUÇÃO ANTT 233/2003. PREVISÃO LEGAL DA COMPETÊNCIA PARA A AGÊNCIA REGULADORA EDITAR REGULAMENTO SOBRE INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS. PREVISÃO DAS SANÇÕES CABÍVEIS E CRITÉRIOS MÍNIMOS PARA A REGULAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. 1. As Agências Reguladoras, criadas como autarquias especiais pelo Poder Legislativo (CF, art. 37, XIX), recebem da lei que as instituem uma delegação para exercer seu poder normativo de regulação, competindo ao Congresso Nacional a fixação das finalidades, dos objetivos básicos e da estrutura das Agências, bem como a fiscalização de suas atividades. 2. As Agências Reguladoras não poderão, no exercício de seu poder normativo, inovar primariamente a ordem jurídica sem expressa delegação, tampouco regulamentar matéria para a qual inexista um prévio conceito genérico, em sua lei instituidora (standards), ou criar ou aplicar sanções não previstas em lei, pois, assim como todos os Poderes, Instituições e órgãos do poder público estão submetidas ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput). 3. No caso em julgamento, a Lei 10.233/2003, com as alterações redacionais supervenientes, fixou os critérios mínimos indispensáveis para o exercício, pela Agência Reguladora, da competência para imposição de sanções pela prática de infrações administrativas. 4. As disposições emanadas da Resolução ANTT 233/2003 obedecem às diretrizes legais, na medida em que protegem os interesses dos usuários, relativamente ao zelo pela qualidade e pela oferta de serviços de transportes que atendam a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade das tarifas, assim como a cominação das penas não desborda da parâmetros estabelecidos em lei. 5. Ação Direta julgada improcedente.

(ADI 5906, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023)

Dessa forma, tem-se que o poder não é amplo (eliminando a C e E).

Com relação à B, não se trata de delegação, mas sim outorga.

A Lei nº 10.871/2004 — no ponto em que veda o exercício de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa ou direção político-partidária, com exceção dos casos admitidos em lei — assegura a observância dos princípios da moralidade, da eficiência administrativa e da isonomia, e constitui meio proporcional apto a garantir a indispensável isenção e independência dos servidores ocupantes de cargos efetivos das agências reguladoras.

  • Tese fixada pelo STF: É constitucional norma legal que veda aos servidores titulares de cargo efetivo de agências reguladoras o exercício de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou de direção político-partidária. STF. Plenário. ADI 6033/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2023 (Info 1085).

Art. 23. Além dos deveres e das proibições previstos na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, aplicam-se aos servidores em efetivo exercício nas Agências Reguladoras referidas no Anexo I desta Lei:

(...)

II - as seguintes proibições:

(...) 

c) exercer outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei;

mas essa prova tava o cão, senhor

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