Comentário de Gabarito – Direitos Fundamentais na CF/88

Interpretação do Enunciado: A questão exige do candidato conhecimento apurado sobre as características da Declaração de Direitos prevista na Constituição de 1988, pedindo para identificar o item que NÃO corresponde a uma dessas características.

Legislação e Tema Central: A base legal está principalmente no Art. 5º da CF/88, que estabelece direitos fundamentais e garantias, adotando um perfil aberto, evolutivo e não exauriente. O tema envolve sistematização do catálogo de direitos fundamentais, eficácia, abrangência e garantias.

Análise da Alternativa Correta (C): “Sistematicidade topográfica exauriente” está ERRADA, pois a CF/88 não limita os direitos fundamentais ao texto do art. 5º. O próprio art. 5º, §2º, prevê cláusula de abertura: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...” (CF/88, art. 5º, §2º). Ou seja, há cláusula aberta, rejeitando exaustividade topográfica.

Análise das Demais Alternativas:

A) Corretíssima. A Constituição traz “ordens de criminalização” (ex.: racismo, art. 5º, XLII), obrigando o Estado a agir dentro da proporcionalidade e evitar proteção insuficiente (proteção deficiente).

B) Correta. O STF já reconheceu eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais entre particulares (RE 161.243-6/DF), o que está alinhado à doutrina de Robert Alexy e Ingo Sarlet.

D) Correta. A CF/88 abrange diversas gerações de direitos: 1ª (liberdades civis), 2ª (direitos sociais) e 3ª (solidariedade, como meio ambiente).

E) Correta. Diferencia-se “garantias institucionais” (protegem instituições essenciais, ex.: MP, defensorias) e “garantias de instituição” (asseguram a própria existência dessas instituições).

Exemplo Prático: O reconhecimento de união estável como entidade familiar decorre da interpretação aberta dos direitos fundamentais (extrapolando o rol do art. 5º).

Pegadinha: Fique atento a expressões como “exauriente”, pois indicam ausência de abertura, o que contraria o modelo adotado pela CF/88. Vale frisar que a Declaração de Direitos é dinâmica e aberta a novos direitos, segundo evolução doutrinária e jurisprudencial.

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1- Uma distinção a ser feita é entre garantias do instituto e garantias institucionais. Garantias do instituto são garantias de instituições relacionadas com os direitos fundamentais , cuja causa vem a ser os direitos fundamentais enquanto direito subjetivos. Garantias institucionais são aquelas cuja existência independe dos direitos fundamentais subjetivos.

2- Alguns direitos fundamentais , entretanto, têm duplo caráter: direito subjetivo e garantia constitucional .

3- As normas referentes aos direitos fundamentais e às garantias institucionais estão estreitamente ligadas. Assim, por exemplo, a Constituição , ao mesmo tempo que reconhece como direito fundamental o direito de constituir família e contrair casamento (garantia do instituto) , assegura a proteção da família como instituição (garantia institucional).

Acredito que a incorreção da alternativa "c" (gabarito da questão) resido no fato de que o rol de direitos do art. 5o da CF não é exaustivo, ou seja, existem diversos outros direitos fundamentais que se encontram espalhados pela CF. Logo, não se trata de uma declaração de direitos que foi sistematicamente exaurida. 

Já eu acredito que é muita baboseira para uma prova só.

c) errada. O rol dos direitos fundamentais do art. 5º da Constituição Federal não é exaustivo, mas sim exemplificativo. Exemplo disso é o art. 5, 2º, da Constituição Federal:

Art. 5º. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Ademais, o STF (ADI 939-7/DF) JÁ CONSIDEROU COMO CLÁUSULA PÉTREA O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA, INSCULPIDO NO ART. 150, III, "a", da Constituição Federal.

TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. CLÁUSULA PÉTREA. CLS E PIS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CF, ART. 195, § 6º. EMENDA CONSTITUCIONAL 10/96. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. Não há inadequação da via eleita, em mandado de segurança, interposto com o objetivo de impedir a exigência do PIS e da CSL em percentuais majorados em ofensa ao que o impetrante entende ser seu direito líquido e certo, concernente ao respeito ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, b, da Constituição Federal. 2. Conforme entendimento consolidado na jurisprudência, na esteira do entendimento alcançado pelo STF no julgamento da ADI 939-7/DF, as limitações ao poder de tributar instituídas no art. 150 da Constituição Federal configuram o chamado pela doutrina de estatuto mínimo do contribuinte, considerados direitos individuais indisponíveis. 3. A Contribuição Social sobre o Lucro - CSL e as contribuições para o Programa de Integracao Social do trabalhador - PIS, que tiveram suas alíquotas alteradas pela Emenda Constitucional 10/96, possuem natureza de contribuição social, nos termos do art. 195 da Constituição, e submetem-se à anterioridade especial de 90 dias prevista no § 6º do referido artigo. 4. A Emenda Constitucional 10, de 04/03/96, publicada no dia 07/03/96, ao prever que as alíquotas por ela fixadas seriam aplicadas a fatos geradores anteriores à sua publicação, feriu o princípio da anterioridade especial do art. 195, § 6º, da Constituição Federal, aplicando-se as alíquotas nela previstas somente aos fatos geradores ocorridos após 90 dias de sua publicação. 5. Apelação e remessa oficial a que se dá parcial provimento.

(TRF-1 - AMS: 32568 MG 1997.01.00.032568-8, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Data de Julgamento: 17/04/2007, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 17/08/2007 DJ p.79)

mais questionável que o mundial do palmeiras....