Na apreciação do recurso de apelação, o tribunal de justiça ...
quantidades de droga, trazidas de Corumbá – MT e
disseminadas em Fortaleza – CE. Parte da droga era remetida
para a Europa. Certa vez, Celestino foi surpreendido no
aeroporto, quando tentava despachar seis quilos de cocaína pura
para a Espanha, escondida no meio de pacotes de café. Em
razão disso, ele foi condenado às penas previstas no art. 12,
caput, combinado com o art. 18, inciso III, da Lei n.º
6.368/1976 (o dispositivo previa o aumento da pena de um a
dois terços, se, entre outras circunstâncias, qualquer das figuras
tipificadas decorresse de associação), o que resultou no
estabelecimento da pena em nove anos de reclusão, além da
multa. À pena base, de quatro anos e meio de reclusão,
acresceu-se a incidência de agravantes, de que resultou a pena
ambulatória de seis anos de reclusão, a qual foi ainda
aumentada em um terço por causa da associação do réu com os
demais traficantes condenados. Com o réu, foi apreendido
também um revólver calibre 38, que era portado sem a devida
autorização da autoridade competente. Durante a tramitação da
apelação criminal, entrou em vigor a Lei n.º 11.343/2006, que,
revogando a lei anterior, deixou de prever a causa de aumento
decorrente da associação para o tráfico, embora tenha
estabelecido penas mais rigorosas para as condutas tipificadas
no antigo art. 12 da Lei n.º 6.368/1976.
Considerando a situação hipotética apresentada, julgue os
próximos itens.
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- Estatísticas
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- Criar anotações
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Gabarito comentado
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Gabarito: E
Interpretação do tema: A questão aborda aplicação retroativa da lei penal mais benéfica (novatio legis in mellius) e sua influência sobre causas especiais de aumento de pena, quando estas deixam de existir em nova legislação. Contextualiza-se no tráfico de drogas e associação criminosa.
Legislação aplicável:
- Constituição Federal, art. 5º, XL: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”
- Código Penal, art. 2º, parágrafo único: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
- Lei 11.343/2006: Revogou a causa de aumento de pena por “associação” prevista na legislação anterior, criando um tipo autônomo (art. 35).
Explicação do tema central: Quando nova lei penal suprime uma causa agravante, ela retroage para beneficiar o réu (lex mitior). Entretanto, isso só ocorrerá se tal aumento não for absorvido por novo delito autônomo, como o previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006. Assim, não é automático o simples “diminuir 1/3” da pena: pode ser necessário desclassificar a causa de aumento para enquadramento em novo tipo penal autônomo, caso presentes seus elementos.
Exemplo prático: Se o réu responde por tráfico (antiga Lei 6.368/76) com a majorante da associação, mas a Lei 11.343/2006 passa a tratar associação ao tráfico como crime próprio, é necessário analisar se sua conduta preenche os requisitos do novo art. 35. Se não preencher, afasta-se a causa de aumento; se preencher, responde também por associação.
Justificativa do gabarito: Errado, pois o tribunal não deve, automaticamente, diminuir a pena em 1/3. Deve analisar se o novo tipo penal autônomo de associação ao tráfico (Lei 11.343/06, art. 35) se aplica. Caso não se configure, aí sim a causa de aumento deixa de incidir pela lex mitior. A alternativa erra ao sugerir que a simples ausência da causa de aumento implica necessariamente a diminuição da pena sem análise do tipo autônomo.
Pegadinhas: Cuidado com termos como “deverá diminuir” e sugestões de automatismo no cálculo da pena. É preciso examinar se existe novo crime autônomo mais rigoroso ou não.
Jurisprudência (STF, RE 596.152): A retroatividade da lei penal mais benéfica exige interpretação generosa, mas não exime o operador do direito de verificar a existência de novo tipo penal mais grave.
Doutrina: Cezar Roberto Bitencourt destaca que a análise da lei mais benéfica deve respeitar os tipos penais criados pela nova legislação, não se limitando ao simples afastamento de agravantes ou causas de aumento.
Resumo: O tribunal só poderá afastar a causa de aumento se, analisando o caso concreto e a nova lei, não verificar enquadramento no novo crime de associação. Assim, a alternativa está ERRADA.
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Comentários
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nao necessita de requeriento do interessado
Vejmaos o julgado abaixo:
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - ARTS. 12 E 18, I E III, DA LEI 6.368/76 - PENA-BASE - ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - FIXAÇÃO DA REPRIMENDA POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - EXISTÊNCIA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AO RÉU - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - PRÁTICA DO CRIME MEDIANTE PROMESSA DE PAGAMENTO - ART. 62, IV, DO CÓDIGO PENAL - EXCLUSÃO - MOTIVO DE OBTENÇÃO DE LUCRO, IMPLÍCITO NO TIPO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - REDUÇÃO DA PENA, PELA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA - ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL - CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 18, III, DA LEI 6.368/76 (ASSOCIAÇÃO EVENTUAL DE AGENTES) - ABOLITIO CRIMINIS - LEI 11.343/2006 - CRIME COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI 11.464/2007 - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - APLICABILIDADE - REGIME INICIAL SEMI-ABERTO - APELAÇÃO PROVIDA - CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, EM FAVOR DOS CO-RÉUS.
(...)
IV - A causa especial de aumento de pena, pela associação eventual de agentes para a prática dos crimes da Lei de Tóxicos, anteriormente prevista no art. 18, inciso III (parte inicial), da Lei n.º 6.368/76, não foi mencionada na Lei 11.343/2006, devendo, pois, ser retirada da condenação a majorante respectiva, diante da superveniente abolitio criminis. Precedente: STJ, HC 114.112/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, unânime, DJe de 03/08/2009.
VI - "Verificado que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi cometido sob a égide da Lei nº 6.368/76, a previsão constante da Lei nº 11.464/07, a qual estabelece o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, independentemente do quantum de pena aplicado, por ser, no particular, mais gravosa, não pode retroagir em prejuízo do réu, devendo incidir os critérios estabelecidos pelo art. 33, § 2º, do Código Penal." (STJ, HC 131.637/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, unânime, DJe de 03/08/2009). Fixação do regime inicial semi-aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, por cometido o delito em 16/03/2006.
VIII - Extensão dos efeitos do provimento do recurso - à exceção da atenuante da confissão espontânea, que não se comunica, pois fundada em motivo de caráter exclusivamente pessoal - aos co-réus Tirso Ibarra Hermosa e Luis Antônio Alarcon, não apelantes, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reduzir as penas dos réus, não apelantes, e para que sejam postos em regime semi-aberto, se por outro motivo não estiverem presos. (TRF-1 - ACR: 172 AM 2006.32.01.000172-4, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 06/09/2012, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.907 de 31/08/2012)
O enunciado diz que "o tribunal de justiça deverá diminuir um terço da pena imposta ao réu" já a Lei n.º
6.368/1976 (o dispositivo previa o aumento da pena de um a
dois terços, se, entre outras circunstâncias, qualquer das figuras
tipificadas decorresse de associação)
Então não sentido em afirmar que deverá o tribunal se ater a um terço, sendo que em nenhum momento foi citado a forma com a qual o juiz qualificou o crime..
Bons estudos.
Neste caso, não precisa de PROVOCAÇÃO DAS PARTES, pois o JUIZ É AQUELE QUE CONHECE A LEI.
ERRADO
Fundamento ANTES da S 501 STJ: cabe "combinação das leis" + PJ pode conceder HC de ofício
Fundamento APÓS S 501 STJ: NÃO cabe "combinação das leis"
S 501 STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
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