Comentário da questão:

Interpretação do enunciado: A questão trata dos contratos de parceria público-privada (PPP), regidos pela Lei nº 11.079/2004, buscando identificar cláusulas que não devem constar nos contratos celebrados sob esta modalidade.

Legislação Aplicável:

A Lei nº 11.079/2004, especialmente o art. 5º, estabelece que o contrato de PPP deve prever cláusulas como: penalidades pelo inadimplemento (§II), repartição de riscos (§III), inadimplência do parceiro público (§VI) e vistoria de bens reversíveis (art. 23 da Lei 8.987/95, aplicado subsidiariamente).

Tema central da questão:

É essencial saber quais elementos contratuais são obrigatórios ou permitidos na PPP. Cláusulas sobre penalidades, repartição de riscos e inadimplência do parceiro público são expressamente exigidas pela lei.

Exemplo prático:

Se uma empresa privada construir e operar um hospital público por PPP e, por força maior (enchente), houver prejuízo, a responsabilidade e o risco devem já estar previstos no contrato – exatamente como exige a repartição de riscos (art. 5º, III, Lei 11.079/2004).

Justificativa da alternativa correta (A):

A alternativa A indica o compartilhamento de ganhos econômicos do parceiro privado decorrentes da eficiência. Tal previsão não é obrigatória nem está entre os requisitos do art. 5º da Lei nº 11.079/2004. O compartilhamento de ganhos não integra as cláusulas essenciais ou obrigatórias do contrato de PPP. Portanto, é a correta, pois de fato não deveria constar obrigatoriamente do contrato.

Análise das alternativas incorretas:

• B: Vistoria e retenção decorrem do art. 44 e 45 da Lei 8.987/95, aplicada supletivamente (art. 5º, caput). Correta e obrigatória.
• C: Penalidades são exigidas pelo art. 5º, II, Lei nº 11.079/2004.
• D: Inadimplência, prazo de regularização e acionamento de garantias constam do art. 5º, VI.
• E: Repartição de riscos está no art. 5º, III, obrigatória.

Pegadinhas: Atenção ao termo "não deverá": pede a exceção, não o geral. Além disso, reforçar o conhecimento literal da lei evita confundir previsão facultativa com obrigatória.

Contribuição doutrinária: Marçal Justen Filho esclarece que, embora recomendável, o compartilhamento de ganhos é facultativo e não um elemento essence dos contratos de PPP (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

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IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

Analisando a Lei nº 11.079/2004, temos o seguinte:

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3º e 5º do art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 ;

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas;

XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2º do art. 6º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

Logo, gabarito: letra "A".

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3º e 5º do art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 ;

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas;

XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2º do art. 6º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

Logo, gabarito: letra "A".

Parabéns pra quem acertou essa com consciência em um artigo com 11 incisos, dentro de um edital gigante, no qual a banca só trocou 2 palavras