Esta professora tem por hábito comentar cada assertiva por vez, mas, quando todas versam exatamente do mesmo recorte, é mais produtivo uma resolução panorâmica. É o caso dessa, que requer o conhecimento sobre tipicidade conglobante, e, para tanto, varia os elementos corretos de resposta ao longo dos itens.

Veja, a teoria da tipicidade conglobante, desenvolvida por Eugenio Raúl Zaffaroni. Segundo essa concepção, para que haja tipicidade penal não basta a mera adequação formal da conduta ao tipo previsto em lei. É necessário, além da tipicidade legal, que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico considerado em sua totalidade. Em outras palavras, a tipicidade penal resulta da soma entre tipicidade legal e tipicidade conglobante.

A teoria parte da ideia de que o Direito deve ser interpretado como um sistema coerente. Assim, não seria lógico considerar criminosa uma conduta que o próprio ordenamento jurídico determina, autoriza ou incentiva. Por essa razão, quando o agente atua em estrito cumprimento de um dever legal ou no exercício regular de um direito, sua conduta não é apenas lícita, mas sequer pode ser considerada típica sob a ótica da tipicidade conglobante, pois inexiste a necessária contrariedade à ordem normativa.

Ora, é justamente o que ocorre na hipótese descrita pela alternativa A. Embora a conduta possa, "em tese", corresponder formalmente a um tipo penal, ela é praticada em cumprimento de um dever imposto pelo próprio ordenamento jurídico. Nessa situação, falta a chamada antinormatividade, isto é, a oposição da conduta ao sistema normativo como um todo. Consequentemente, afasta-se a própria tipicidade penal.

Uma das principais consequências dessa teoria é a transferência do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular do direito do campo da ilicitude para o âmbito da tipicidade. Enquanto a doutrina tradicional os trata como causas de exclusão da ilicitude, Zaffaroni sustenta que tais situações já impedem o reconhecimento da própria tipicidade, pois representam comportamentos fomentados ou permitidos pelo Direito. Em contrapartida, causas como a legítima defesa e o estado de necessidade continuam sendo analisadas no plano da ilicitude, já que não correspondem a condutas incentivadas pelo ordenamento, mas apenas toleradas diante de situações excepcionais.

Quer dizer, para a teoria da tipicidade conglobante, o juízo de tipicidade deve considerar o ordenamento jurídico em sua integralidade. Se a conduta é determinada, autorizada ou incentivada pelo próprio sistema jurídico, não há tipicidade penal.

Fonte de pesquisa da professora: MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.

Gabarito da professora: alternativa A.