Interpretação e Tema Central: A questão aborda o pós-positivismo no Direito Constitucional, destacando especialmente o papel dos princípios constitucionais e a superação da dicotomia entre direito e moral. É um tema recorrente em provas de Procurador pelo seu impacto na aplicação da Constituição e na argumentação dos direitos fundamentais.

Legislação e Doutrina: Embora não haja artigo constitucional específico, referências da doutrina constitucional são essenciais: Robert Alexy ("Teoria dos Direitos Fundamentais"), Ronald Dworkin ("Levando os Direitos a Sério") e Luís Roberto Barroso ("Curso de Direito Constitucional Contemporâneo") tratam expressamente do pós-positivismo e da força normativa dos princípios.

Justificativa da Alternativa Correta (E – I e III):

• I – CORRETA: O pós-positivismo se caracteriza pelo reconhecimento da normatividade dos princípios, diferenciando-os das regras (“mandados de otimização”, segundo Alexy). Exemplo: o princípio da dignidade da pessoa humana vincula o julgador, que deve buscar sua máxima efetividade.
• III – CORRETA: O paradigma reabilita a razão prática e a argumentação jurídica. Alexy destaca a necessidade de ponderação e a argumentação racional na aplicação dos direitos fundamentais.

Análise das Alternativas Incorretas:

• II – ERRADA: Dworkin não defende a rígida separação entre direito e moral; pelo contrário, sustenta a integração entre ambos (Levando os Direitos a Sério).
• IV – ERRADA: O pós-positivismo não se baseia numa teoria “procedimentalista” dos direitos fundamentais, como defende Hart; ao contrário, defende uma teoria material, centrada em valores e princípios.
• V – ERRADA: Defende a argumentação racional, não a ilimitada discricionariedade judicial. O realismo jurídico, com tal postura, se afasta do pós-positivismo.

Exemplo Prático: Aplicando o princípio da igualdade, o STF frequentemente pondera princípios em conflito para dar a solução mais adequada ao caso concreto, demonstrando a normatividade e força dos princípios conforme o paradigma pós-positivista (Vide: ADPF 54/DF, STF).

Pegadinhas: Atenção a expressões como “rígida separação” e “ilimitada discricionariedade”, ambas rejeitadas pelo pós-positivismo, e à menção de autores – Dworkin, Alexy e Barroso compartilham posições alinhadas ao pós-positivismo.

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Reformas ao positivismo

Os principais acréscimos que o pós-positivismo faz ao positivismo podem ser resumidos em três sentenças:

• que a separabilidade relativa de conhecedor e conhecido é pressuposta, e
• que uma única e compartilhada realidade, que jamais exclui todas as outras, é postulada.
• que o Direito deve ser guiado pela razão prática e não pelo decisionismo.

Essas sentenças podem ter diferentes significados para pós-positivistas, alguns dos quais defendem uma transformação fundamental para a prática científica, enquanto outros simplesmente chamam por uma interpretação diferente dos resultados.

Pós-positivismo na teoria do direito

Os juristas de alguns países, notadamente da Espanha e do Brasil, apelidam como pós-positivismo uma opção teórica que considera que o direito depende da moral, tanto no momento de reconhecimento de sua validade como no momento de sua aplicação. Nessa visão os princípios constitucionais, tais como a dignidade humana, o bem-estar de todos ou a igualdade, influenciariam a aplicação das leis e demais normas concretas. Essa visão do direito é inspirada em obras de filósofos do direito como Robert Alexy e Ronald Dworkin (apesar de eles não utilizarem o termo pós-positivismo). Alguns preferem denominar essa visão do direito "moralismo" ou neoconstitucionalismo.

Como pensei – não pode ser a II pois não há tal separação; o Direito não é mais estanque e isolado, como dizia Kelsen. Não pode ser a V, pois é absurdo falar em ilimitada discricionariedade judicial. Assim, eliminam-se todas as alternativas exceto a E.Parte inferior do formulário

I - é obviamente correta. Há, no caso, segundo Alexy, “a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”.

Além disso, foi reconhecido no constitucionalismo moderno a força normativa da constituição.

II - A separação entre moral e direito está na obra de Hart e não Dworkin.

III - A razão prática é obra de Kant, não de Alexy

IV. A doutrina majoritária considera Alexy como procedimentalista dos direitos fundamentais e não hard e dworkin

V não está correta porque, claro, não há uma ilimitada discricionariedade judicial.

Resposta: alternativa "E".

Itens I e III estão corretos.

Referente à distinção QUALITATIVA (ou estrutural), quer dizer que há uma distinção mais forte entre regras e princípios referente à sua natureza juridica, e não apenas uma diferença de grau de abstração ou de incidência (como costumava-se pensar antes do pós-positivismo.