Comentário de Gabarito

1. Tema da questão: O tema central é o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas licitações públicas, conforme a Lei Complementar nº 123/2006. O dispositivo em destaque regula a possibilidade de exigir que licitantes subcontratem ME/EPP e os efeitos disso sobre pagamentos e empenhos.

2. Legislação Aplicável: Lei Complementar nº 123/2006, Art. 48, II e §2º:
"A administração pública: [...] II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; [...] § 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas."

3. Explicação do Tema: A Lei garante tratamento especial visando fortalecer o setor de MEs e EPPs por meio da ampliação de oportunidades em compras públicas, inclusive permitindo subcontratação obrigatória e pagamentos diretos a essas empresas.

4. Exemplo Prático: Imagine a Prefeitura licitando a reforma de uma praça. O edital pode obrigar a empresa vencedora a subcontratar uma EPP para fornecer os equipamentos de iluminação, sendo o pagamento feito diretamente à EPP subcontratada, fortalecendo o pequeno negócio local.

5. Alternativa Correta – E: "Poderá [...] exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte, hipótese em que os empenhos e pagamentos poderão ser destinados diretamente a essas."
Esta alternativa traduz com exatidão os dispositivos dos art. 48, II e §2º, correspondendo à previsão legal.

6. Análise das Alternativas Incorretas:

A) Erro: Processo licitatório destinado exclusivamente a MEs/EPPs só é obrigatório em itens de até R$ 80.000,00 (art. 48, I), e não R$ 10.000.000,00.
B) Erro: A cota máxima para bens divisíveis é de até 25%, conforme art. 48, §3º, jamais 90%.
C) Erro: A exigência de subcontratação é faculdade da administração, não imposição obrigatória.
D) Erro: É permitido o pagamento direto à ME/EPP subcontratada (art. 48, §2º), ao contrário do que afirma a alternativa.

7. Estratégia de Prova: Atenção às palavras “deverá” (obrigatoriedade) e “poderá” (faculdade). Questões semelhantes costumam inverter esses termos para induzir ao erro.

8. Fundamentação Extra: O STF já declarou constitucional o tratamento favorecido a MEs/EPPs (ADI 3934). Na doutrina, Marçal Justen Filho destaca que tais medidas visam democratizar o acesso às contratações públicas.

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