Comentário de Gabarito – Tema: Serviços Públicos / Concessão / Transferência

Interpretação e Tema Central:
A questão aborda a transferência de concessão de serviço público, mais especificamente no transporte urbano, com foco na legalidade da transferência sem licitação, mediante anuência do poder concedente, e na possibilidade de adoção do modelo tarifário price cap. Tema crucial para concursos e, especialmente, para o cargo de Procurador, exige leitura atenta ao direito administrativo, Lei nº 8.987/1995 e jurisprudência do STF.

Legislação Aplicável:

Lei nº 8.987/1995, art. 27:
"A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão (...)"

Jurisprudência: O STF (ADI 2.946) consolidou que a transferência é possível, mesmo sem nova licitação, desde que haja anuência do poder concedente e observância das exigências legais.

Doutrina: Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta a admissibilidade da transferência quando cumpridas as condições legais, garantindo a continuidade e eficiência do serviço público.

Exemplo prático: Se a empresa “A” opera transporte público municipal, pode, mediante prévia anuência do poder concedente e comprovação das capacidades exigidas, transferir a concessão à empresa “B”. A modalidade tarifária price cap limita o valor máximo da tarifa e incentiva redução de custos.

Justificativa da Alternativa Correta (E):
A alternativa reconhece a possibilidade de transferência da concessão, desde que autorizada pelo poder concedente (art. 27, Lei nº 8.987/1995), e a adoção do price cap como método de tarifação, prática permitida e bastante moderna.

Por que as demais estão incorretas?

• A) Afirma prazo mínimo de 35 anos – errado, pois a Lei nº 8.987/1995 não fixa prazo mínimo geral, mas apenas máximo (35 anos).
• B) Fere isonomia – errado, pois a transferência com anuência respeita a lei e os princípios constitucionais.
• C) Vedação absoluta à transferência – incorreto, pois a própria Lei e a jurisprudência admitem a possibilidade, mediante requisitos.
• D) Proibição do price cap e da transferência sem licitação – errado, ambos permitidos conforme a lei e a jurisprudência.

Pegadinhas e Dicas: Atenção a afirmações categóricas (“vedado”, “obrigatório”) e à confusão entre prazo máximo e mínimo. Sempre destaque se a lei permite exceção com condições (como anuência prévia do poder concedente).

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 O art. 27 da lei 8987/95 determina que “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.” Com base no disposto o STF decidiu que em havendo anuência do poder público é constitucional a transferência da concessão e do controle acionário sem licitação”. ADI 2946/DF.

É constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente (art. 27 da Lei nº 8.987/95).

Se a lei exigisse a retomada do serviço pelo poder público para só então fazer uma nova licitação, isso seria contrário ao interesse público porque se mostraria muito demorado, além de implicar custos altíssimos. Tudo isso resultaria, no final das contas, em tarifas mais caras para os usuários.

As normas constitucionais que estipulam a obrigatoriedade de licitação na outorga inicial da prestação de serviços públicos a particulares não definem os exatos contornos do dever de licitar (arts. 37, XXI, e 175, caput, da CF/88). Em palavras mais simples: a Constituição exige a licitação, mas permite que o legislador ordinário tenha ampla liberdade para disciplinar como será essa exigência à vista da dinamicidade e da variedade das situações fáticas a serem abrangidas pela respectiva normatização.

Vale ressaltar, por fim, que o ato de transferência da concessão e do controle societário da concessionária, nos termos do art. 27 da Lei nº 8.987/95, não se assemelha, em essência, à subconcessão de serviço público, prevista no art. 26 do mesmo diploma, justificando-se o tratamento legal diferenciado.

STF. Plenário. ADI 2946/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022 (Info 1046).

No regime de regulação“Price-Cap”,ou de Regulação por Incentivos, o regulador estabelece um valor teto para a tarifa, a qual se ajusta anualmente pela taxa de inflação descontada de um índice de ganho de produtividade pré-definido. O principal objetivo da Regulação por Incentivos é estimular à produtividade, recompensando a empresa regulada se seu desempenho for superior a parâmetros pré-determinados pelo regulador (“benchmarks”).

fonte: Cadernos de Política Tarifária - ANEEL

Lei de Concessões:

 Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

       § 1 Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:                      

       I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

       II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

SUBCONCESSÃO: A subconcessão é permitida de acordo com o contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. A outorga de subconcessão requer a realização de um processo de concorrência. O subconcessionário assume todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites estabelecidos na subconcessão. Em outras palavras, um terceiro assume a totalidade do contrato.

TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO: A transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos requer a anuência do poder público. A falta dessa anuência implica na caducidade da concessão. A caducidade refere-se à extinção da concessão. Para obter a anuência, o pretendente deve atender aos requisitos de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, além de comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. A transferência da concessão e do controle societário não requer licitação.

GABARITO: E

FUNDAMENTO: ART. 27 DA LEI 8.987.1995 + ADI 2946 DO STF

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e  

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

§ 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:              

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

ADI 2946 (parte final):

(...)

12. Não faz sentido exigir que o ato de transferência do art. 27 da Lei nº 8.987/95 observe os princípios da isonomia e da impessoalidade. A anuência é matéria reservada ao Administrador e pressupõe o atendimento de requisitos bem específicos. A par disso, a operação empresarial sobre a qual incide a anuência é, tipicamente, um negócio jurídico entre particulares e, como tal, é disciplinado pelo direito privado. O concessionário, como agente econômico que é, pode decidir sobre seus parceiros empresariais conforme critérios próprios. Não há, portanto, espaço para aplicação dos princípios da isonomia e da impessoalidade, os quais são típicos da relação verticalizada que possui uma entidade estatal em um dos polos.  13. Pedido julgado improcedente.

O art. 27 da lei 8987/95 determina que “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.” Com base no disposto o STF decidiu que em havendo anuência do poder público é constitucional a transferência da concessão e do controle acionário sem licitação”.