A) Correta - Existe grande divergência dentro da Doutrina e da Jurisprudência sobre a constitucionalidade do tema, mas como o examinador exigiu "consoante expressa previsão legal", a alternativa "a" esta correta.

CPP - Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

B) Súmula 241 STJ - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
C)   Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.
D)  Agravantes e atenuantes genéricas – impossibilidade de fixação da pena além dos limites em abstrato: “Como assentado em precedentes da Suprema Corte, a presença de atenuantes não pode levar a pena a ficar abaixo do mínimo, e a de agravantes também não pode levar a pena a ficar acima do máximo previsto no tipo penal básico ou qualificado” (STF: HC 93.071/RS, Rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, j. 18.03.2008). No mesmo sentido: STF: RE 597.270 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 26.03.2009; HC 85.673/PA, rel. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 31.05.2005; HC 70.883/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 24.06.1994. 

Comentários a letra E: nunca prepondera sobre circunstância atenuante (errado)

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
O STF já decidiu que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea.

O entendimento atual e pacífico, já reconhecido em tema de repercussão geral, é o de que REINCIDÊNCIA X CONFISSÃO ESPONTÂNEA SÃO "IGUALMENTE PREPONDERANTES, e devem se compensar".  Vejamos:

Rcl 25031 / RJ – STJ – 12.08.2015 - RECLAMAÇÃO. PENAL. RESOLUÇÃO Nº 12/2009 DESTA CORTE. DECISÃO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PEDIDO PROCEDENTE. 1. Está pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso representativo de controvérsia, que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea SÃO IGUALMENTE PREPONDERANTES, pelo que devem ser compensadas. 2. Reclamação procedente.

Sugiro a leitura do artigo " 10 temas importantes sobre CONFISSÃO (Penal e Processo Penal)" do site dizerodireito!

GRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO JUIZ - NULIDADE INEXISTENTE - PRELIMINARES REJEITADAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. [...] A teor do disposto no art. 585 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada, sendo certo que tal reconhecimento não implica em ofensa ao devido processo legal ou em quebra da imparcialidade do magistrado, na medida em que não se trata de determinação de realização de provas ex officio, mas, tão somente, de análise de documento colacionado aos autos, o qual tanto a defesa quanto a acusação tiveram a oportunidade de impugnar. TJ-MG - APR: 10534130012170001 MG , Relator: Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 01/04/2014, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/04/2014)

A alternativa "B" não está errada. É plenamente possível o reconhecimento da reincidência na primeira fase (circunstância judicial) e na segunda fase (agravante), sem que ocorra bis in idem, desde que haja dupla reincidência. Uma é usada como circunstância e outra agravante. Neste sentido segue o STJ:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.[...]MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. [...] 3. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de Justiça no sentido de que não configura bis in idem a utilização de condenações definitivas, anteriores e distintas, para caracterização de maus antecedentes e aplicação da agravante da reincidência. Na espécie, não há ilegalidade a ser sanada, porquanto foram utilizadas condenações diversas para exasperar a primeira e a segunda fase da dosimetria, em consonância com o entendimento jurisprudencial deste Sodalício. 

(STJ - HC: 269402 RS 2013/0124684-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 07/10/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2014)

Saber demais também pode ser prejudicial. Espero que essa questão seja anulada... porque seria um desrespeito ao conhecimento.

Caro colega Max Ataídes,

permita-me dizer que seu comentário está equivocado, creio eu. O julgado que você postou é claro em dizer que não se configura bis in idem quando o Réu possui condenações DIVERSAS e anteriores. Nesse caso, o juiz pode e deve usar uma das condenações passadas para valorar negativamente os antecedentes criminais (primeira fase da dosimetria) e usar OUTRA condenação anterior para agravar a pena pela reincidência (segunda fase da dosimetria).

Repare que o item B apenas diz que a reincidência como agravante poderia ser também simultaneamente como circunstância, dando a entender que UMA MESMA condenação transitada do Acusado poderia ser usada duas vezes pra exasperar a pena, o que obviamente não se pode.

Espero ter ajudado. Abs!

Quanto ao item E) A reincidência e a confissão espontânea se compensam ou prepondera a reincidência?

Posição do STJ - Reincidência e confissão se COMPENSAM.

RECLAMAÇÃO. PENAL. RESOLUÇÃO Nº 12/2009 DESTA CORTE. DECISÃO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PEDIDO PROCEDENTE.
1. Está pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso representativo de controvérsia, que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea são igualmente preponderantes, pelo que devem ser compensadas.
2. Reclamação procedente.
(STJ, Rcl 25031 / RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 20/08/2015)

Posição do STF - A agravante da REINCIDÊNCIA PREVALECE.

A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão.

(STF. 2ª Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/03/2014)

Alternativa A - CORRETA: “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.” (CPP, art. 385)

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Alternativa B - ERRADA: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.” (Súmula 241 do STJ)

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Alternativa C - ERRADA: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...)” (CP, art. 61, caput)

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Alternativa D - ERRADA: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...) a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos” (CP, art. 59, inciso II).

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Alternativa E - ERRADA: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.” (CP, art. 67)

A questão da atenuante da confissão e da agravante da reincidência é polêmica.  P o stj, se compensam, salvo se o réu for multirreincidente, isto é,  se tiver vasta lista de reincidência,  esta prevalecerá em detrimento da confissão.  Por outro lado, o stf tem seguido entendimento no sentido de que a reincidência pevalece

Correlação entre a acusação e a sentença

Como regra o juiz está adstrito a imputação, mas há três exceções:

Exceção1: O juiz pode conhecer de agravantes ou atenuantes não requeridas (art. 385, CPP).

Exceção da exceção: Cuidado, pois no plenário do júri só podem ser conhecidas agravantes ou
atenuantes que tenham sido sustentadas em plenário nos termos do art. 492, inciso I, “b”, CPP.

Um artigo (385, CPP) de duvidosa recepcionalidade (foi recepcionado pela CF/88, já que o titular da ação penal é o MP?). Aury Lopes Jr., corretamente, mesmo que se trate de posicionamento minoritário, tece críticas a esse artigo. Em prova objetiva, obviamente, tem que seguir a orientação dominante; porém, na prova oral não custaria abordar a crítica que se faz ao dispositivo, ainda mais se for concurso pra Defensoria Pública.  

Cuidado Gutemberg! A jurisprudência hoje admite no Júri o reconhecimento da atenuante da confissão mesmo que não alegada :

De acordo com o STF, o juiz-presidente do Tribunal do Júri, ao elaborar a sentença, pode reconhecer a atenuante da confissão ainda que esta não tenha sido debatida no Plenário (o réu confessou, mas nem a defesa nem a acusação pediram que fosse reconhecida esta circunstância)?

SIM.

 

Veja o que diz o art. 492:

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:

b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;

 

Apesar do texto da lei, o STF e o STJ possuem julgados aceitando que o juiz-presidente reconheça e aplique a confissão espontânea mesmo sem que a defesa ou o MP tenha pedido isso expressamente no Plenário:

(...) Pode o Juiz Presidente do Tribunal do Júri reconhecer a atenuante genérica atinente à confissão espontânea, ainda que não tenha sido debatida no plenário, quer em razão da sua natureza objetiva, quer em homenagem ao predicado da amplitude de defesa, consagrado no art. 5º, XXXVIII, “a”, da Constituição da República.

2. É direito público subjetivo do réu ter a pena reduzida, quando confessa espontaneamente o envolvimento no crime.

3. A regra contida no art. 492, I, do Código de Processo Penal, deve ser interpretada em harmonia aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade. (...)

(HC 106376, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 01/03/2011)

Fonte:Dizer o direito

 

Grande Abraço

Rogério Sanches, Manual Penal Geral

Agravante não articulada na denúncia pode ser reconhecida? Nos termos do artigo 385 do Código de Processo Penal42, entende-se perfeitamente possível reconhecer circunstância agravante não articulada na denúncia43 44? Passemos ao estudo das circunstâncias agravantes de pena previstas no Código Penal, obedecendo a sequência legal (arts. 61 e 62).

A ordem apontada pela doutrina como correta na hora de se enquadrar o fato como qualificadora, gravante, causa de aumento ou circunstância é: QUALIFICADORA>CAUSA DE AUMENTO>AGRAVANTE>CIRCUNSTÂNCIA. Do exposto, deve-se primeiro verificar se não qualifica o crime segundo a elementar da lei. E assim por diante quanto à causa de aumento, agravante e circunstância.

GABARITO: A

CPP. Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

SÚMULA N. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STJ).

GABARITO A

A) Art. 385 do CPP, o juiz poderá reconhecer agravantes mesmo que estas não tenham sido alegadas.

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B) Súmula 241 do STJ, a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. 

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C) Caso a circunstância qualifique o crime, não poderá ser considerada agravante, pois caracteriza-se o bis in idem. Ex: homicídio qualificado pelo motivo torpe não sofre incidência do art. 61, II, 'a'. ("...quando não constituem ou qualificam o crime").

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D) Art. 59 do CP, a pena-base deve ser estipulada dentro dos limites previstos pelo tipo penal, ou seja, não é possível aplicação de pena abaixo do mínimo (súmula 231 do STJ) e nem acima do máximo.

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E) O próprio art. 67 do CP informa: "No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".

GABARITO LETRA A

DECRETO-LEI Nº 3689/1941 (CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP)

ARTIGO 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

A questão pretende avaliar os conhecimentos dos candidatos a respeito das circunstâncias agravantes.
Letra A: CORRETA. Segundo dispõe o art. 385 do CPP, o juiz poderá reconhecer agravantes mesmo que estas não tenham sido alegadas.
Letra B: Errada. Conforme dispõe a Súmula 241 do STJ, a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. 
Letra C: Errada. Caso a circunstância qualifique o crime, não poderá ser considerada agravante, pois caracteriza-se o bis in idem. Ex: homicídio qualificado pelo motivo torpe não sofre incidência do art. 61, II, 'a'. ("...quando não constituem ou qualificam o crime").
Letra D: Errada. Segundo o art. 59 do CP, a pena-base deve ser estipulada dentro dos limites previstos pelo tipo penal, ou seja, não é possível aplicação de pena abaixo do mínimo (súmula 231 do STJ) e nem acima do máximo.
Letra E: Errado. O próprio art. 67 do CP informa: "No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".


GABARITO: LETRA A