A alternativa C está correta. O realismo jurídico, especialmente na vertente americana (como emKarl Llewellyn), entende que o Direito é influenciado por fatores sociais, políticos e pelo caso concreto, e que a aplicação da norma depende de como os juízes a interpretam em situações reais.

O argumento do ente público, ao sustentar que a norma constitucional deve ser interpretada a partir do contexto e dos valores em jogo, está alinhado com a visão realista do Direito, que rejeita a ideia de normas absolutas e pré-definidas. (Fonte: Estratégia Carreira Jurídica)

Os argumentos do demandante se ajustam à teoria interna dos direitos fundamentais.

Segue o espelho da prova discursiva do TJ/ES 2023: 

TEORIA INTERNA: para a teoria interna dos direitos fundamentais, não há uma dualidade existencial entre direito e restrição; o direito fundamental tem um conteúdo específico, que se ajusta à concepção de limite imanente, acompanhando-o desde o seu surgimento; como cada direito fundamental tem um conteúdo específico, não haveria possibilidade de colisão com outros bens ou valores; o direito fundamental, com isso, daria ensejo a uma posição jurídica definitiva; 

TEORIA EXTERNA: para a teoria externa dos direitos fundamentais, há uma dualidade existencial entre direito e restrição; após a individualização do direito fundamental, é preciso verificar a existência de possíveis restrições que incidem sobre ele; e distingue-se, portanto, o conteúdo prima facie do direito fundamental, que antecede a incidência da restrição, da posição jurídica definitiva, que é delineada em momento posterior. 

Como o demandante afirma que: " a essencialidade desses direitos lhes conferia uma posição de preeminência no sistema, de modo que os seus efeitos jurídicos não poderiam ser afastados ou amenizados pela necessidade de proteção de outros bens e valores constitucionais" trata-se de aplicação da teoria interna que não admite a incidência de restrição caso haja colisão com outros bens ou valores. Portanto, a alternativa D está incorreta.

A alternativa E está incorreta pelo mesmo motivo. Como o demandante adotou a teoria interna dos direitos fundamentais, não há que se falar em conteúdo  prima facie, considerando que para essa teoria o direito fundamental assume uma posição jurídica definitiva.

Gab, C) O demandado aplica o realismo jurídico, pois interpreta a norma segundo a realidade concreta do caso.

A) Diz que o demandado rejeita a tópica pura, mas ele usa a ideia da tópica (interpretação a partir do caso concreto).

B) O originalismo foca na intenção original da Constituição, e não no contexto atual.

D) A teoria externa considera fatores externos ao direito. O demandante usou apenas a Constituição.

E) O demandante nega a possibilidade de relativizar os direitos, o que contraria a ideia de prima facie. A expressão prima facie significa que os direitos fundamentais valem inicialmente, mas podem ser ponderados ou limitados em conflito com outros direitos.

GABARITO: C

TÓPICA: todos os pontos de vista (chamados de "topoi") devem ser analisados para a melhor solução do caso concreto.

CONCEPÇÃO ORIGINALISTA: interpretação da norma com base no significado original pretendido pelos seus criadores/autores.

REALISMO JURÍDICO: interpretação da norma com base também contexto social. Além da norma ser válida, deve ser eficaz no caso concreto.

TEORIAS INTERNA E EXTERNA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Teoria interna: somente é direito fundamental o direito absoluto. Não há os conceitos de direito individual e de restrição como categorias autônomas. Fala-se em "limites", que já estão definidos dentro do próprio conteúdo do direito.

Teoria externa: o direito fundamental é sempre prima facie, podendo ser restringido no caso concreto, de acordo com outros princípios. Conceitos de direito individual e de restrição são categorias autônomas. Existe: i) o direito propriamente dito, ilimitado; e ii) o direito limitado, com a imposição de restrições.

E) INCORRETA - A ideia que os direitos fundamentais apresentam um conteúdo a prima facie se refere a TEORIA EXTERNA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (defendida pelo demandado e não pela demandante). Nesse sentido, destaca-se que os direitos fundamentais possuem um conteúdo identificável que protegem uma séria de bens (prima facie), mas esses direitos devem ser aplicados no contexto de harmonização com outros igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico.

Dessa forma, o demandante não defende que os direitos fundamentais possuem um conteúdo a prima facie, mas sim que seu conteúdo é imanente e inalterável independentemente do cenário (na forma da TEORIA INTERNA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS).