A respeito da incidência de ICMS ou ISS, consolidou-se o en...

A resposta correta é letra A

Lei Complementar 116/2003: “Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. [...] § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. 

Tá f0d4 esses gabaritos trocados.

impressionante essa troca de gabaritos, falta de respeito! já está causando dano no meu psicológico kakakaka

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. STF. Plenário. ADI 5576/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 2/8/2021 (Info 1024).

As operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de “software”, padronizado ou elaborado por encomenda, são tributáveis pelo ISS, e não pelo ICMS. STF. Plenário. ADI 5576/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 2/8/2021 (Info 1024).

Fonte: DOD.

A) na prestação de serviços de qualquer natureza, previstos na lei complementar 116/2003, excepcionalmente incidirá ICMS se forem empregados materiais na atividade. Os casos em que o ICMS incide sobre as mercadorias e o ISS sobre os serviços são expressos.

CORRETA

Art. 1o LC 116/2003 § 2 Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

B) o STF decidiu que a cobrança do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias sobre a venda de softwares é constitucional, mudando o entendimento anterior para admitir a cobrança do imposto sobre o mercado de programas de computador.

ERRADA - Inconstitucional a tributação pelo ICMS, estando sujeita ao ISS

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. STF. Plenário. ADI 5576/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 2/8/2021 (Info 1024).

As operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de “software”, padronizado ou elaborado por encomenda, são tributáveis pelo ISS, e não pelo ICMS. STF. Plenário. ADI 5576/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 2/8/2021 (Info 1024).

C) importações de serviços prestados no exterior ou por profissionais estrangeiros não admitem incidência de ISS.

ERRADA - Incide sim, jovem.

Art. 1o LC 116 § 1 O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

D) uma empresa não pode estar ao mesmo tempo sujeita a ICMS e ISS, conforme a etapa de venda ou manutenção do bem. 

ERRADA - pode

Item 7.02 do Anexo da LC 116 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

GAB: A

A)CERTO - Nas operações mistas, incidirá ICMS sobre a mercadoria fornecida e ISSQN sobre o serviço prestado somente quando houver expressa ressalva nesse sentido na LC 116/03, a exemplo do que se vê nos itens de números 7.02, 7.05, 14.01, 14.03 e 17.11 da lista anexa à LC 116/2003 - que regula o ISSQN.

No mesmo sentido, dispõe a Lei Complementar nº 87/96 (LEI KANDIR), em seu art. 2°, incisos I, IV e V, que o imposto (ICMS) incidirá sobre:[...] c) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável (LC 116 )expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

B)ERRADO - Incide apenas o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e não o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os “softwares” padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de “download” ou por acesso em nuvem.STF. Plenário. ADI 5659/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. ADI 1945/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007).

C)ERRADO - LC 116 Art. 1 § 1 O imposto (ISS) incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

D)ERRADO - Mesmo fundamento da "a"

SOBRE A LETRA A:

Todos os serviços que estão sujeitos ao pagamento de ISSQN encontram-se previstos na lista anexa à LC 116/2003. Se não estiver nesta lista, não é fato gerador deste imposto.

ATENÇÃO: STF admitiu interpretação extensiva.

É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva. STF. Plenário. RE 784439, Rel. Rosa Weber, julgado em 29/06/2020 (Repercussão Geral – Tema 296) (Info 991 – clipping). 

No caso de operações mistas (como o caso da farmácia de manipulação), haverá pagamento de ICMS ou ISS?

REGRA:

• Se o serviço prestado estiver na lista anexa da LC 116/2003: haverá pagamento apenas de ISS.

• Se o serviço prestado não estiver na lista anexa da LC 116/2003: haverá pagamento apenas de ICMS.(DIZER O DIREITO)

EXCEÇÃO:

De acordo com a LC nº 116/03, algumas operações mistas têm a incidência de ambos os impostos, o ISS sobre os serviços prestados e o ICMS sobre a mercadoria aplicada na realização do serviço, como se pode perceber a seguir:

Os que mais são cobrados (comentário de um colega do QC):

1. Hospedagem de qualquer natureza = ISS

Obs.: Valor da alimentação e gorjeta, quando NÃO incluídos no preço da diária -> ICMS

2. Festas e recepções; bufê = ISS

Obs.: fornecimento de alimentação e bebidas = ICMS

Essa é a exceção à regra que chamo de "all inclusive":

Pertencem a regra do "all inclusive":

-> serviços de hospedagem em geral

-> serviços de hospitais, clínicas, etc...

Nessa regra, a prestação de serviços, alimentação e gorjeta serão agrupados no "pacote", incidindo apenas ISS, de modo global.

A exceção a essa regra é a resposta do exercício:

Se alimentação e gorjeta for cobrado desvinculado do pacote, aí sim incidirá ICMS nessa parte!

Ex: em um hospital, vende-se a um familiar de um internado uma lanche. Nesse caso, a despesa está desvinculada da conta que o internado irá arcar, portanto incidirá ICMS.

Algumas súmulas importantes sobre ISSQN;

Súmula vinculante 31 do STF: É inconstitucional a incidência do ISSQN sobre operações de locação de bens móveis.

Súmula 588 do STF: O ISSQN não incide sobre os depósitos, as comissões e taxas de desconto, cobrados pelos estabelecimentos bancários.

Súmula 138 do STJ: O ISSQN incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis.

Súmula 156 do STJ: A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISSQN.

Súmula 167 do STJ: O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISSQN.

Súmula 274 do STJ: O ISSQN incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares.

Súmula 424 do STJ: É legítima a incidência de ISSQN sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL nº 406/1968 e à LC n. 56/1987.

Súmula 524 do STJ: No tocante à base de cálculo, o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra.

na prestação de serviços de qualquer natureza, previstos na lei complementar 116/2003, excepcionalmente incidirá ICMS se forem empregados materiais na atividade. Os casos em que o ICMS incide sobre as mercadorias e o ISS sobre os serviços são expressos.

A assertiva "A" está errada, a meu ver. Na hipótese de fornecimento de serviços com mercadorias, o conflito aparente entre as normas de ICMS e ISS são resolvidos, segundo a lógica da vedação à bitributação (ICMS mais ISS) e à ausência de tributação (Sem ICMS e sem ISS). Além disso, o ISSQN prevalece sobre o ICMS, por se tratar de lista anexa à LC 116/03 taxativa, conforme Jurisprudência dos Tribunais superiores. Ademais, a forma como redigida a assertiva permite a conclusão de bitributação com efeito confiscatório e violação da capacidade econômica do sujeito passivo, expressamente vedada pela CF/88. Por todas essas razões, o quesito deve ser anulado para se harmonizar ao ordenamento jurídico e edital do concurso.

#2021: Incide apenas o ISSQN, e não o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os “softwares” padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de “download” ou por acesso em nuvem. -> #PLUS: Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. ADI 5659/MG, relator Min. Dias Toffoli, julgamento finalizado em 24.2.2021. ADI 1945/MT, relatora Min. Cármen Lúcia, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgamento finalizado em 24.2.2021.

GABARITO: A

Sobre a alternativa B:

Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação é serviço previsto expressamente na lista da LC 116/2003

O licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador, tanto para os softwares padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de download ou por acesso em nuvem, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC 116/2003.

 O software é um serviço do esforço humano

Esses dispositivos acima mencionados já teriam o condão de extirpar eventuais dúvidas que poderiam existir acerca da incidência do ISS nas transações com programas de computador, mas, além disso, deve-se considerar a existência de serviço como esforço humano.

A Lei nº 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador e sobre sua comercialização no País, trata, também, da proteção aos direitos e do registro, pois o software é produto do engenho humano, é criação intelectual, sendo essa a sua característica fundamental.

Para a construção de um programa de computador, faz-se imprescindível a existência do fazer humano direcionado, não havendo como desconsiderar esse elemento, ainda que se esteja diante de software que seja replicado para comercialização para diversos usuários.

Com efeito, mesmo considerando-se que na operação com software padronizado existe a transferência de um bem digital que está consubstanciado usualmente num arquivo digital ou num conjunto de arquivos, haverá de incidir, na operação, o ISS. Isso porque há uma operação mista complexa envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer, presente naquele esforço intelectual e ainda nos demais serviços em prol do usuário como, por exemplo, a prestação de serviço de help desk, a prestação de serviço de atualização constante do software e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.

Note-se que não é possível no contrato de licenciamento ou na cessão do direito de uso no software personalizado ou mesmo no padronizado separar de maneira clara a obrigação de dar a transferência do bem digital da obrigação de fazer e esses fundamentos também atraem a incidência do imposto municipal que encontra o devido amparo legal no subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/2003.

FONTE: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. As operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de “software”, padronizado ou elaborado por encomenda, pagam ISS (e não ICMS). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <>. Acesso em: 15/01/2022

Operações mistas de tributação

Ocorre quando há a incidência simultânea de ICMS e ISS, devido ao fornecimento mútuo de mercadorias e serviços.

O que acontece? Incide ICMS ou ISS? Ou os dois juntos?

Depende. Deve-se avaliar três situações diferentes:

a) Se o serviço estiver previsto na Lc 116: incidirá integralmente o ISS

b) Se o serviço não estiver previsto na Lc 116: incidirá integralmente o ICMS

c) Se o serviço estiver previsto, mas conter ressalva de cobrança de ICMS: ambos impostos poderão ser cobrados, incidindo ICMS em relação à mercadoria e ISS em relação ao serviço

Gab: A

A: Regra geral: ISS sobre valor total (mercadoria + serviços). Exceção: quando a lei traz expressamente "ressalva". Nesses casos "bifurca": cobra ISS do serviço e ICMS do valor do material.

Porém há especificidade no tocante a construção civil: A base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

(REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023.)

obs: convém lembrar: RE 784439: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.”

B: É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/2003.

STF. Plenário. RE 688223/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/12/2021 (Repercussão Geral – Tema 590) (Info 1040).

C: Admite. Quem não admite é EXPORtação. E se a exportação de serviços desaguar em resultados verificáveis no BR, ainda que pgto por pessoa residente fora, vai incidir ISS.

Art. 2 O imposto não incide sobre:

I – as exportações de serviços para o exterior do País; <cujos resultados se verifiquem fora do País>

II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;

III – o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras.

Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.

D: Não pode estar suj ao ISS e ICMS sobre o mesmo valor. Pode pela mesma situação, porém valores diferentes.

Para entendermos a mudança de Jurisprudência aludida na letra B, vale fazer um breve histórico:

- antes, vigoravam no STF os seguintes entendimentos:

1) A elaboração de programa de computador com posterior licenciamento ou cessão do

direito de uso era tida como um serviço (sujeito ao ISSQN). Já a elaboração de software em larga escala

para comercialização (“softwares de prateleira”) era tida como mercadoria (sujeita ao ICMS)

(RE 176.626/SP).

2) A mesma linha de raciocínio acima exposta valia para as gravações em vídeo

(videocassete, DVD, blu-ray ou qualquer outro): uma empresa contratada para filmar um

evento presta serviço sujeito ao ISSQN. Já uma empresa que vende cópias

cinematográficas gravadas em série está sujeita ao ICMS (RE 191.732 e súmula 662 STF).

3) não se podia afirmar que somente estavam compreendidos no conceito de

mercadoria os bens corpóreos (fisicamente tangíveis), uma vez que o STF entendeu que o

ICMS incidia sobre a comercialização de softwares, mesmo quando a aquisição era feita

mediante transferência eletrônica de dados (download pela internet, por exemplo), sem que

houvesse uma base física, como um CD ou DVD (ADI-MC 1.945/MT)

Porém, em 2021, os entendimentos 1 e 3, acima expostos, foram alterados, nos seguintes termos:

- o STF agora entende que a tradicional divisão entre "software de prateleira (Padronizado) "e "software por encomenda (personalizado)" não mais se mostra suficiente para definir o tributo incidente. Logo, deve-se usar o critério tradicional, segundo o qual incide ISSQN se o serviço está previsto em LC como sujeito a tal imposto.

E é certo que o "licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computador" se enquadram no item 1.05 da LC 116. (ADI 5659/MG). E tal entendimento abrange tanto o software transferido por download, quanto aquele acessado pela nuvem, sem armazenamento no PC. Daí dizermos que os entendimentos 1 e 3 foram superados.

Já o entendimento 2 ainda está válido.

(Livro do Prof Ricardo Alexandre)

Pode incidir ICMS e ISSQN simultaneamente

Abraços