Nos termos da legislação pátria, se uma concessionária pret...
GABARITO C
Lei 8987/96, art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1 A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§ 2 O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Majoritariamente, a lei da concessão e permissão veda a subcontratação, sendo possível a transferência do objeto do contrato somente por licitação.
O art. 27 traz duas figuras assemelhadas à subconcessão: a transferência de concessão (entendida pela doutrina como inconstitucional, por consubstanciar transferência de concessão sem licitação prévia) e a transferência do controle societário da concessionária.
Quem efetivamente outorga a subconcessão é o poder concedente, e não a concessionária (esta se limita a pedir ao poder concedente que promova a subconcessão).
Abraços
– A concessionária é a responsável pela prestação do serviço público concedido, "cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. (art. 25 da Lei 8.987/1995).
– Admite-se, contudo, a CONTRATAÇÃO (OU SUBCONTRATAÇÃO) com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ao serviço público, hipóteses em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação do serviço público (art. 25, § 1°, da Lei 8.987/1995).
– Nessas hipóteses, as relações jurídicas travadas entre as concessionárias de serviços públicos e os terceiros, subcontratados, são de direito privado, inexistindo vínculo jurídico entre os terceiros e o poder concedente (arts. 25, § 2°, e 31, parágrafo único, da Lei 8.987/1995).
– A SUBCONCESSÃO do serviço público, por sua vez, exige realização de licitação, sob a modalidade concorrência, de acordo com art. 26, caput e § 1°, da Lei 8.987/1995. Vejamos:
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, DESDE QUE EXPRESSAMENTE AUTORIZADA PELO PODER CONCEDENTE. § 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
Os contratos administrativos são pessoais, ou seja, precisam ser executados pelo próprio contratado, sob pena de burla aos princípios da impessoalidade e da moralidade.
Porém, como ensina Rafael Carvalho Rezende Oliveira, “não se pode emprestar caráter absoluto a essa exigência, admitindo-se, nas hipóteses legais, a alteração subjetiva do contrato (ex.: os arts. 72 e 78, VI, da Lei 8.666/1993”. Exemplo disso é o art. 26 da Lei 8.666/95, o qual diz que “é admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, DESDE QUE EXPRESSAMENTE AUTORIZADA pelo Poder Concedente”, sendo que, segundo o § 1º, do mesmo dispositivo, esta outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
Vale lembrar, por fim, que, na linha consagrada no TCU, “É inadmissível subcontratação total, por ofensa às normas regentes dos contratos administrativos” (TCU, Plenário, Acórdão n.º 2189/2011-Plenário, TC-005.769/2010-8, rel. Min. José Jorge, 17.08.2011.)
Não confundir SUBCONCESSÃO (art. 26 da Lei 8987/95) com a mera CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS (art. 25 da Lei 8987/95):
Não se confunde a subconcessão com a mera contratação de terceiros (art. 25) para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implantação de projetos associados.
Na contratação de terceiros o contrato é regido pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
Na subconcessão exige que a sua outorga seja sempre precedida de concorrência.
Complementando o comentário de Clarissa M:
A subconcessão do serviço público somente será admitida quando respeitados três requisitos:
a) previsão dessa possibilidade no contrato de concessão;
b) autorização do poder concedente; e
c) realização de licitação, sob a modalidade concorrência (art. 26, caput e § 1.º, da Lei 8.987/1995).
Em relação ao terceiro requisito, a doutrina diverge sobre a responsabilidade pela realização da concorrência na subconcessão. Alguns autores sustentam que o poder concedente pode realizar a concorrência ou outorgar essa prerrogativa à concessionária, sendo preferível esta última hipótese, dado que a relação contratual vai se estabelecer entre a concessionária (subconcedente) e a subconcessionária.
Entendemos, todavia, que a realização da concorrência incumbe ao poder concedente, por se tratar de procedimento administrativo típico, bem como pela instituição de relação jurídica entre a subconcessionária e o poder concedente.
Por meio da subconcessão, a prestação do serviço público será subdelegada, parcialmente, ao terceiro (subconcessionário), que se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do subconcedente (art. 26, § 2.º, da Lei 8.987/1995).
Livro Rafael Carvalho
Complementando
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
§ 1 Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
GABARITO:C
LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. [GABARITO]
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. [GABARITO]
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
CUIDADO!
O USO DE "DECRETO" DENTRO DA 8987/95 É CABÍVEL APENAS NA HIPÓTESE DE INTERVENÇÃO DO PODER CONCEDENTE NA CONCESSÃO (ART. 32).
NA SUBCONCESSÃO (ART. 26) --> PRECISA-SE DE ANUÊNCIA EXPRESSA DO PODER CONCEDENTE E LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA.
NO CASO DE CONTRATO COM TERCEIRO (ART. 25) --> COMO O CONTRATO ESTABELECIDO É DE NATUREZA PRIVADA NÃO EXIGE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO PODER CONCEDENTE.
essa eu sabia... ja tinha errado uma dessas uma vez..
LEI 8987/95
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo concedente.
§1º. A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§2º. O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Drs., um detalhe que pode ser cobrado algum dia:
A Lei 8987/95 foi alterada pela Lei 14.133/21 e passou a dispor a modalidade de DIÁLOGO COMPETITIVO, além da concorrência.
Entretanto, no artigo 26 que trata sobre a subconcessão, permanece apenas a concorrência.
ADENDO
Transferência: da concessão ou do controle societário, sem prévia anuência, acarretará a caducidade.
⇒ Segundo a lei, tal anuência requer: i- capacidade técnica e financeira; + ii - pactuar-se com as cláusulas do contrato em vigor.
- Inconstitucionalidade não exigir licitação ? STF Info 1.046 - 2022:. constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente prevista no art. 27 da Lei 8.987/95. (a base objetiva do contrato continuará intacta → mesmo objeto contratual, as mesmas obrigações contratuais e a mesma equação econômico-financeira, o que ocorre é apenas a sua modificação subjetiva, seja pela substituição do contratado / o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particula - princípio da impessoalidade) (posição contrária - Di Pietro + B. de Mello → iria de encontro com o art. 175 CF + notória incoerência, visto que a transferência parcial possui tal exigência expressa.)
O conselho que me fez aprovado: "mapeie sua lei seca, súmulas e materiais de jurisprudência com questões. Não tem erro! As Bancas sempre repetem os dispositivos. Seja cirúrgico e estratégico."
Lei 8.987/1995 Mapeada
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307/1996.
Mapeamento (onde caiu? *clique para fazer a questão):
- CESPE – 2023 – MPE-PA – Ministério Público.
- AOCP – 2022 – PC-GO – Delegado de Polícia.
- MPM – 2021 – MPM – Ministério Público Militar.
- FGV – 2014 – OAB – Exame de Ordem XIII.
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
Mapeamento (onde caiu? *clique para fazer a questão):
- CESPE – 2023 – MPE-PA – Ministério Público.
- CESPE – 2021 – PGE-MS – Procuradoria Estadual.
- FGV – 2020 – OAB – Exame de Ordem XXXI.
- MPE-GO – 2019 – MPE-GO – Ministério Público.
- MPE-SC – 2012 – MPE-SC – Ministério Público.
- CESPE – 2012 – AGU – Advogado da União.
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
Mapeamento (onde caiu? *clique para fazer a questão):
- CESPE – 2023 – MPE-PA – Ministério Público.
- CESPE – 2021 – PGE-PB – Procuradoria Estadual.
- CESPE – 2021 – PGE-MS – Procuradoria Estadual.
- FCC – 2012 – TJ-GO – Magistratura Estadual.
§ 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
Mapeamento (onde caiu? *clique para fazer a questão):
- CESPE – 2023 – MPE-PA – Ministério Público.
- VUNESP – 2019 – TJ-AC – Magistratura Estadual.
- FCC – 2012 – TJ-GO – Magistratura Estadual.
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
Mapeamento (onde caiu? *clique para fazer a questão):
- IESES – 2022 – TJ-TO – Cartório Notas e Registros.
- FAPEC – 2021 – PC-MS – Delegado de Polícia.
- FCC – 2012 – TJ-GO – Magistratura Estadual.
- FGV – 2010 – OAB – Exame de Ordem II.
Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.
Mapeamento (onde caiu? *clique para fazer a questão):
- CESPE – 2023 – MPE-PA – Ministério Público.
- CESPE – 2019 – TJ-PA – Magistratura Estadual.
FONTE: Lei 8.987/1995 Mapeada. Método Direito para Ninjas (www.direitoparaninjas.com.br)
A questão é bem direta, e exige do candidato o conhecimento da lei federal n. 8.987/1995, em especial do artigo 26, que versa sobre a possibilidade e condições da ocorrência de subconcessões Neste sentido, tem-se a redação do dispositivo:
§1º. A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§2º. O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
A) ERRADA - não se prevê o instituto do leilão como forma, e ainda há a exigência de anuência expressa do poder concedente.
B) ERRADA - não existe tal vedação legal.
C) CORRETA - a assertiva está em total conformidade com o disposto no artigo 26 da lei federal n. 8.987/1995, e seu parágrafo primeiro.
D) ERRADA - não há exigência de decreto autorizativo.
GABARITO: Letra C
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