Interpretação do tema e legislação aplicável:

A questão aborda hipóteses de incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, conforme dispõem a Constituição Federal, Art. 155, II e a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

Fundamentação legal e jurisprudencial:

De acordo com a Lei Kandir, Art. 2º, VI: "O imposto não incide sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie."
O STF (RE 129.877-4) já decidiu que, nestes casos, não há circulação de mercadorias, logo, não ocorre o fato gerador do ICMS.

Explicação do tema central:

O ICMS incide sobre operações que envolvam efetiva circulação de mercadorias ou prestações específicas de serviços (transporte interestadual/intermunicipal e comunicação). Simples transferência de propriedade do estabelecimento não equivale a circulação de mercadoria.

Exemplo prático:

Se um empresário vende seu estabelecimento comercial (com todo o estoque), a transferência não representa circulação de mercadoria para efeitos de ICMS. O imposto só incidiria se as mercadorias fossem de fato vendidas a terceiros.

Justificativa da alternativa correta (D):

A alternativa D está correta ao relatar uma hipótese de não incidência, conforme Lei Kandir, Art. 2º, VI e entendimento do STF: não configura fato gerador do ICMS.

Crítica às alternativas incorretas:

• A) O fornecimento de alimentação e bebidas é fato gerador do ICMS – serviço de alimentação envolve circulação de mercadoria.
• B) Entrada de bens importados também é hipótese de incidência do ICMS, independentemente de ser para uso pessoal (Lei Kandir, art. 2º, IX).
• C) Previsão expressa de incidência do ICMS tanto na energia elétrica quanto nos serviços de comunicação.
• E) Trata-se de entrada interestadual de combustível, também sujeita ao ICMS, conforme regras de substituição tributária.

Pegadinhas: Atenção à diferença entre circulação de mercadoria e mera transferência de propriedade de estabelecimento. Muitas vezes as alternativas tentam confundir, mas só há fato gerador do ICMS quando houver efetiva circulação física de mercadoria.

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A) O fornecimento de alimentação e bebidas em bares e restaurantes.

Art. 2° - O imposto incide sobre:

I - as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Art. 2° - O imposto incide sobre:

IV - a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

C) O fornecimento de energia elétrica e a prestação onerosa de serviço de comunicação.

Art. 2° - O imposto incide sobre:

V - a entrada no território deste Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrente de operações interestaduais.

Art 3° - O imposto incide, também, sobre:

II - as prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

Art 11 - O imposto não incide sobre:

VII - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie; 

E) A entrada, no território do Estado, de combustível não destinado à comercialização, decorrente de operação interestadual promovida diretamente pelo consumidor final.

Art. 2° - O imposto incide sobre:

V - a entrada no território deste Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrente de operações interestaduais. 

(a) Incorreto. Já comentei diversas vezes sobre esse hipóteses de incidência “clássica”.

(b) Incorreto. Importou, se lascou! Não importa se é habitual ou não! Não importa se é pra uso pessoal ou não! Importou, ICMS neles!

(c) Incorreto. Energia elétrica, para efeitos de ICMS, é considerada mercadoria. Ademais, conforme art. 2º, §1º, III, incide ICMS na entrada no território do Estado destinatário quando não destinados à comercialização ou industrialização. No que tange ao serviço de comunicações, estudamos nesta aula que a prestação do serviço de comunicação onerosa é fato gerador do ICMS.

(d) Correto. Por ocasião do trespasse não há incidência do ICMS conforme inciso VI do art. 3º da lei Kandir.

(e) Incorreto. Na entrada de combustível (tanto de derivado de petróleo ou não) para consumo há incidência do fato gerador. O que ocorre é que na saída do território do Estado de combustível derivado do petróleo não há incidência do ICMS.

Gabarito: Letra D.

Fonte: Estratégia