Durante a fiscalização de uma empresa, o Auditor Fiscal iden...
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Gabarito comentado
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Gabarito: D
Fundamento decisivo: Lei nº 8.137/1990, art. 1º, caput, inciso II: "Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;"; Lei nº 8.137/1990, art. 11: "Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade." No caso, a omissão de operações e a escrituração paralela enquadram a fraude tributária, e administrador e contador podem responder em concurso de pessoas se atuaram dolosamente; já o funcionário que apenas guardava documentos sem conhecer seu conteúdo e a finalidade ilícita não responde, por ausência de culpabilidade dolosa.
- Em crimes da Lei nº 8.137/1990, verifique primeiro se a conduta narrada corresponde à omissão de operações ou fraude em documento/livro fiscal.
- No concurso de pessoas, use o art. 11: responde quem concorre para o crime, na medida da culpabilidade; isso não se limita ao beneficiário econômico nem ao executor material.
- Para punir partícipe ou coautor, procure dolo: ciência da fraude e adesão consciente. Sem conhecimento do ilícito, a tarefa material isolada não basta.
- Se a questão perguntar quem responde penalmente entre vários agentes, não substitua esse exame subjetivo pelo tema do lançamento fiscal, salvo se a própria pergunta exigir esse ponto.
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Comentários
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ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO RESPONDE PELO FATO O TERCEIRO QUE DETERMINA O CRIME.
NA CONDUTA DO FUNCIONÁRIO NÃO HOUVE DOLO, MUITO MENOS LIAME SUBJETIVO. ASSIM SENDO, APENAS A CONDUTA DO ADMINISTRADOR E DO CONTADOR SERÁ CONSIDERADA CRIME.
Não há previsão legal nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.137/90 de modalidade culposa de crimes tributários. Ou seja, os crimes tributários não podem ser perpetrados culposamente, aplicando-se em sua inteireza a regra geral insculpida no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal, segundo a qual: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Conforme gabarito comentado da Q41035.
Nos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90), a responsabilização do administrador e do contador não é automática nem conjunta. Cada um só responde se houver prova de sua participação consciente e voluntária no delito. Ou seja, exige-se dolo.
Todavia, no enunciado da questão deixa claro que o administrador determinou ao contador: "deixar de lançar regularmente as operações e a manter escrituração paralela". Assim, a conduta de "manter escrituação paralela" é tipificada pelo artigo 11 da Lei nº 7.492/1986 (Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional), com pena de 1 a 5 anos de prisão.
Assim, o enunciado deixa evidente o dolo da conduta fato que a alternativa D não pode ser apontado erro, visto que complementa o enunciado.
No caso, presente, a conduta dolosa por parte do adminstrador (presente no enunciado) em conluio com o contador, somente haverá crime contra a ordem tributária em questão com o posterior lançamento do tributo que demonstre a redução ou supressão do tributo (fato que a alternativa D acrescenta, consoante SV 24).
Assim, essa exigência está cristalizada na Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal (STF), que determina: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo"
Marquei a alternativa D, pois parecia a mais correta.
No entanto, segundo a teoria finalista o dolo é analisado na conduta. Dessa forma, não é necessário o dolo de praticar o delito, mas o de praticar a conduta. No caso apresentado está presente o dolo na conduta, já que ele armazenou os documentos em local separado.
Como disse o colega Rocket Raccoon, o ponto da questão é a configuração do erro determinado por terceiro, que isenta de pena o "agente provocado" , podendo ser responsabilizado por culpa se a conduta for praticada com negligência, imprudência ou imperícia.
Só para complementar os comentários acima, a tipificação do crime está no artigo 2º, inciso I da lei 8.137/1990
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
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