Súmula 523 STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Lembrar da aplicação do princípio de não há nulidade sem prejuízo ou pas de nullité sans grief.

ADENDO – A condenação não serve como elemento válido de prejuízo pela defesa   

HC 253764 AgR, STF: Para o reconhecimento de eventual nulidade, seja ela relativa ou absoluta, faz-se necessária a produção, pela defesa, de prova do prejuízo, não sendo a condenação, contudo, elemento válido para essa constatação.

GABARITO - C

O caso narrado envolve um dos temas mais consolidados da jurisprudência processual penal brasileira, sintetizado pela Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal (STF):

"No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."

No cenário proposto, ocorreu uma ausência completa de defesa (falta de defesa) durante um ato essencial da instrução (a oitiva de testemunhas de acusação).

O erro do Juízo: Se o advogado constituído faltou e não justificou, o magistrado não poderia simplesmente tocar a audiência sem um defensor. O correto seria adiar o ato ou, para garantir a celeridade, nomear um defensor dativo ou público ad hoc (apenas para aquele ato), garantindo o contraditório e a ampla defesa (Art. 265, § 2º, do CPP).

A consequência: Realizar a audiência de instrução sem nenhum defensor configura violação direta aos preceitos constitucionais, gerando nulidade absoluta, de modo que o prejuízo é presumido e o ato deve ser refeito.