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Q4153587 Direito Constitucional
Após amplos estudos de ordem sociológica e estatística, constatou-se, no âmbito de determinado ente federativo, que certo grupo social apresentava um déficit histórico de efetividade em determinado direito fundamental de segunda dimensão. Por tal razão, foi estruturada uma política pública, que ampliava o acesso desse grupo ao referido direito e, por via reflexa, diminuía o acesso da parcela restante do grupamento, considerando os limites de acesso, ao direito, passíveis de serem assegurados. Na situação descrita, é correto afirmar que 
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A questão trata das ações afirmativas, que são políticas públicas destinadas a reduzir desigualdades históricas e promover a igualdade material (ou substancial).

O grupo social mencionado possui um déficit histórico de efetividade de um direito fundamental de segunda dimensão (direitos sociais, como educação, saúde, trabalho etc.). Para corrigir essa desigualdade, o Estado cria uma política pública que favorece esse grupo.

Essa preferência faz com que os demais integrantes da sociedade tenham uma redução relativa no acesso ao benefício, fenômeno conhecido como discriminação reversa (reverse discrimination).

Essa discriminação é constitucional, desde que:

  • tenha fundamento na busca da igualdade material;
  • seja proporcional;
  • seja razoável;
  • tenha finalidade legítima de reduzir desigualdades.

Por isso, a alternativa B está correta.

Políticas de ação afirmativa justamente se afastam da igualdade formal (tratamento igual a todos) para buscar a igualdade material (equidade).

Macete:

Igualdade formal = tratar todos iguais Igualdade

material = tratar desiguais na medida de suas desigualdades

Ação afirmativa:

pode diferenciar

busca corrigir desigualdade histórica

não é permanente por natureza

A alternativa B está correta porque as ações afirmativas consistem em políticas públicas que conferem tratamento diferenciado a grupos historicamente discriminados ou em situação de desvantagem, com o objetivo de promover a igualdade material. Como os recursos ou vagas são limitados, o benefício concedido a esse grupo pode reduzir, de forma reflexa, as oportunidades disponíveis para os demais indivíduos, fenômeno conhecido como discriminação reversa. Essa restrição, contudo, é constitucional quando fundamentada em critérios objetivos, proporcionais e temporários, pois busca corrigir desigualdades históricas e concretizar o princípio da igualdade previsto na Constituição.

Gabarito: B

Na doutrina jurídica, o termo "discriminação" geralmente tem uma carga negativa. Porém, quando os juristas falam em discriminação reversa (ou reverse discrimination, termo nascido na jurisprudência dos EUA, e também chamado de discriminação positiva na Europa), eles estão se referindo ao mecanismo das ações afirmativas.

  • Para corrigir uma desigualdade do passado (o "déficit histórico" citado no enunciado), o Estado concede uma vantagem jurídica a um grupo vulnerável. Como os recursos do Estado são finitos (vagas em universidades, orçamento para saúde, habitação), beneficiar o grupo 'A' inevitavelmente restringe o espaço ou o acesso do grupo 'B'.

Essa restrição reflexa sofrida pelo grupo que antes não tinha barreiras é, tecnicamente, a discriminação reversa. A doutrina constitucional (como Robert Alexy e Ronald Dworkin) e o próprio STF consideram essa consequência legítima e constitucional, pois é o preço necessário para se alcançar a justiça social.

Caiu uma questão sobre discriminação positiva no concurso de juiz federal do TRF - 2 (Q3996819)

A doutrina e o STF tratam as ações afirmativas como uma discriminação positiva (ou reversa, a depender do autor).

O impacto restritivo em face do grupo majoritário ou hegemônico (como perder uma vaga em decorrência das cotas) é inerente e indissociável do mecanismo de compensação. Não há como criar uma reserva de espaço para o grupo vulnerável sem restringir proporcionalmente o espaço do grupo que historicamente ocupava todas as posições. Essa assimetria temporária é a própria ratio essendi (razão de ser) da medida.

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