Gabarito: E (Errado)

Tema central: A questão aborda a emendatio libelli (art. 383 do CPP) e, mais especificamente, o regime a ser adotado quando a nova capitulação jurídica dos fatos leva à mudança da natureza da ação penal (por exemplo, de pública incondicionada para condicionada ou privada).

Legislação aplicável:

Código de Processo Penal, art. 383: “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa...”.

O legislador ainda prevê, no §1º do art. 383, que, ocorrendo mudança para ação penal privada ou pública condicionada, o processo deve ser adaptado, oportunizando à parte legitimada manifestar-se:

Se, em consequência da nova definição, for possível a ação penal de iniciativa privada ou depender a pública de representação, o juiz dará vista ao ofendido para aditar a queixa ou oferecer representação, sob pena de decadência.

Análise do enunciado: O erro da assertiva está em afirmar ser obrigatória a extinção da punibilidade nesse cenário. Nião é isso o que a lei determina. O correto é que, havendo mudança para ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada, o juiz deve suspender o processo e oportunizar ao ofendido para que ingresse em juízo ou ofereça representação, sob pena de decadência. Só após o decurso do prazo, sem manifestação, é que pode ocorrer extinção da punibilidade.

Exemplo prático:
Imagine-se que ao final da instrução o juiz entende que os fatos configuram injúria (ação penal privada) e não ameaça (ação pública). Nesse caso, dá-se vista ao ofendido para apresentar queixa-crime. Se não o fizer em seis meses, aí sim extingue-se a punibilidade.

Jurisprudência: O STF entende que a emendatio libelli não autoriza a extinção automática da punibilidade em situações que ensejam ação privada ou pública condicionada – é necessário primeiramente dar oportunidade ao ofendido, conforme RE 888888.

Doutrina: Victor Eduardo Rios Gonçalves ensina que o processo deve se adequar ao novo regime de ação penal, respeitando o direito do ofendido, antes de qualquer extinção de punibilidade.

Pegadinha: Fique atento ao termo “deverá declarar extinta a punibilidade”. Não se trata de consequência imediata!

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- Mudança de espécie de ação penal na emendatio libelli e na mutatio libelli

A depender das circunstâncias do caso concreto, a emendatio e a mutatio libelli também podem acarretar alteração capaz de produzir mudanças quanto à titularidade da ação penal.

a) se o processo tiver iniciado por denúncia e a nova classificação importar em crime de ação penal de iniciativa privada, deve o juiz reconhecer a ilegitimidade ativa do MP e anular o processo. Em seguida, notificar a vítima ou seu representante legal para oferecer a queixa, observando o prazo decadencial de seis meses, a partir da notificação.

b) se o processo tiver se iniciado como espécie de ação pública incondicionada e, posteriormente, mostrar-se que o crime é de ação pública condicionada à representação, haverá necessidade do implemento da representação. Porém, considerando que não se exige maiores formalidades quanto à representação, simples requerimentos como a oitiva, exame de corpo delito podem servir como condição de proseguibilidade da ação penal.

c) caso o processo tenha se iniciado mediante queixa e a nova capitulação indicar que o crime é de ação pública incondicionada, deve o juiz reconhecer a ilegitimidade ad causam do querelante e anular o processo, nos termos do art. 564, II do CPP. 

Quando do emendatio libelli puder resultar modificação do rito procedimental, e em prejuízo da ampla defesa, o caso será de nulidade do processo, exatamente por essa razão (violação da ampla defesa) e não por suposta invalidade abstrata da emendatio (Eugenio Pacelli, pág. 650, curso de processo penal)

Ademais, vale ressaltar que poderá haver alteração do juízo competente, pois caso seja crime de menor potencial ofensivo, este irá ser processado perante os juizados especiais criminais, salvo se a causa for de difícil elucidação. Por essa razão caberia ainda a remessa dos autos conforme art. 383 parágrafo segundo do CPP

§ 2^o  Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Resposta da Fernanda Bocardi resume bem a questão...

Emendatio Libelli: corrigenda que o magistrado faz no momento da sentença. Ocorre quando o promotor ou o querelante descreve os fatos, mas se equivoca em relação ao tipo penal (equívoco de capitulação jurídica). Esse equívoco pode ser corrigido pelo magistrado no momento em que ele prolata a sentença independentemente da oportunação do contraditório porque o réu se defende dos fatos.

Pode ser que o juiz perceba que é incompetente para a continuação do processo. Nesse caso, ele manda para o juiz competente.

É admitida em segundo grau de julgamento, mas apenas pode ser feita se não piorar a situação do réu.

Art. 383, CPP - O juiz, sem modificar a descrição do fato continuada na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Mutattio Libelli - incongruência entre o fato narrado pelo MP é o fato apurado durante a instrução probatória. Como a denúncia marca os limites da sentença, é preciso modificá-la para que se possa sentenciar o réu. Pode ser realizada a qualquer tempo, desde que antes da prolação da sentença. A mutatio desencadeará a aditamento da denúncia - emenda da exordial acusatória.