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 Carlos é denunciado com base no art. 33, caput c.c 40, V da...

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Q2522197 Direito Penal
 Carlos é denunciado com base no art. 33, caput c.c 40, V da Lei nº 11.343/2006, em razão de ter sido flagrado com uma mochila com maconha em ônibus interestadual que trafegava na PR 323, realizando o trajeto Amambaí/MS a Londrina/PR. Na sentença condenatória, o magistrado, após a regular instrução processual, condena Carlos por tráfico de drogas, mantendo no mínimo legal na primeira fase, deixando de reconhecer atenuantes ou agravantes e reconhecendo a majorante solicitada pelo MP na denúncia e repetida em alegações finais (interestadualidade do delito) em seu grau mínimo, todavia reconheceu a causa de diminuição de pena, prevista no parágrafo quarto, em seu grau máximo. Diante desse quadro, assinale a alternativa correta.
Alternativas

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Gabarito: E

Fundamento decisivo: CPP, art. 28-A, caput e § 1º: "Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto."

Tema central: Cabimento do ANPP
Análise das alternativas
A
Errada
Está errada porque considera apenas a pena mínima abstrata do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, que é de 5 anos, e ignora a regra expressa do art. 28-A, § 1º, do CPP. Para ANPP, a pena mínima não é aferida só pelo tipo base; devem ser computadas as causas de aumento e de diminuição aplicáveis ao caso concreto.
B
Errada
Está errada porque resolve a questão por um suposto limite temporal absoluto no recebimento da denúncia, mas esse não é o fundamento legal decisivo do caso. A base da questão está no art. 28-A, § 1º, do CPP, que manda aferir a pena mínima com as causas modificadoras. Além disso, a afirmação categórica de que o recebimento da denúncia é o limite temporal não decorre do texto legal decisivo utilizado na resolução.
C
Errada
Está errada porque enuncia corretamente o critério legal de considerar majorantes e minorantes, mas extrai consequência oposta à prevista pela aplicação concreta desse critério. No caso, a majorante mínima da interestadualidade e a minorante máxima do § 4º reduzem a pena mínima para patamar inferior a 4 anos, o que viabiliza, e não inviabiliza, o ANPP.
D
Errada
Está errada porque afirma o cabimento do ANPP mesmo no tráfico interestadual não privilegiado. Sem a incidência da minorante do art. 33, § 4º, a pena mínima do art. 33, caput, somada à majorante do art. 40, V, permanece acima de 4 anos. Portanto, o tráfico interestadual não privilegiado não é passível de ANPP com base na pena mínima cominada.
E
Certa
A alternativa E aplica exatamente o critério legal decisivo. A pena do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 é de 5 anos. Incide a majorante do art. 40, V, no mínimo de 1/6, e a minorante do art. 33, § 4º, no máximo de 2/3, porque o próprio enunciado informa que ambas foram reconhecidas nesses patamares. Nos termos do art. 28-A, § 1º, do CPP, essas causas devem ser consideradas para aferir a pena mínima do ANPP. Com isso, a pena mínima resultante fica inferior a 4 anos, de modo que o acordo é possível.
Pegadinha da questão
A banca explorou a confusão entre pena mínima abstrata do tipo base e pena mínima a ser aferida para o ANPP, que por força do art. 28-A, § 1º, do CPP deve incluir as causas de aumento e de diminuição aplicáveis ao caso concreto.
Dica para questões semelhantes
  • Em ANPP, não pare na pena mínima do tipo penal: verifique se o art. 28-A, § 1º, impõe considerar majorantes e minorantes do caso concreto.
  • Se o enunciado já informa frações de aumento e diminuição reconhecidas, use essas frações no cálculo da pena mínima para o cabimento do acordo.
  • Não trate o tráfico de drogas como automaticamente incompatível com ANPP; o critério cobrado aqui é a pena mínima aferida na forma da lei.
  • Se uma alternativa invocar limite temporal do ANPP, confira se esse ponto é realmente o fundamento decisivo da questão ou se a solução está no critério material do art. 28-A do CPP.

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Comentários

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GABARITO: E.

A) incorreta. Nos termos do art. 28-A do CPP: “Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: [...]” Embora a pena mínima do tráfico seja de 05 anos (art. 33, caput, Lei n. 11.343/06), o parágrafo 1º do artigo 28-A determina que “§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto”. Nesse sentido, a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no parágrafo quarto do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo, enseja a redução aquém de 4 anos. Ainda que fosse aplicada a causa de aumento da interestadualidade em seu grau máximo (2/3), a pena ficaria em 2 anos e 9 meses, razão pela qual seria cabível a aplicação do ANPP, que exige pena mínima inferior a 4 anos

B) incorreta. Por unanimidade, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento de que é possível realizar acordo de não persecução penal (ANPP) desde que seja solicitado antes de o juiz decretar a sentença. Esse posicionamento vale para os casos em que a ação penal tenha sido iniciada antes da vigência do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) e em que a defesa tenha requerido o acordo na primeira oportunidade após essa data (HC 233147).

C) incorreta. A pena mínima do tráfico é 05 anos (art. 33, caput, Lei n. 11.343/06). Com a aplicação da causa de diminuição, a pena ficaria em 1 anos e 8 meses. Ainda que fosse aplicada a causa de aumento da interestadualidade em seu grau máximo (2/3), a pena ficaria em 2 anos e 9 meses, razão pela qual seria cabível a aplicação do ANPP, que exige pena mínima inferior a 4 anos

D) incorreta. Nos termos do art. 28-A do CPP: “Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: [...]” Considerando que a pena mínima do tráfico é de 05 anos (art. 33, caput, Lei n. 11.343/06), sem a aplicação da causa de diminuição, seria incabível o ANPP.

E) correta. Nos termos do art. 28-A do CPP: “Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: [...]” Embora a pena mínima do tráfico seja de 05 anos (art. 33, caput, Lei n. 11.343/06), o parágrafo 1º do artigo 28-A determina que “§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto”. Nesse sentido, a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no parágrafo quarto do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo, enseja a redução aquém de 4 anos. Ainda que fosse aplicada a causa de aumento da interestadualidade em seu grau máximo (2/3), a pena ficaria em 2 anos e 9 meses, razão pela qual seria cabível a aplicação do ANPP, que exige pena mínima inferior a 4 anos.

FONTE: ESTRATÉGIA CONCURSOS.

Atenção para o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o cabimento de acordo de não persecução penal em casos de tráfico de drogas:

Edição Extraordinária nº 13 - Direito Penal - 1º de agosto de 2023:

Reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com patamares abstratos de pena dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, o acusado tem direito à possibilidade do acordo de não persecução penal, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado (HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

No mesmo sentido, destaque para o informativo 772, em que o Superior Tribunal de Justiça decidiu sobre o cabimento do acordo de não persecução penal nas hipóteses de parcial procedência da pretensão punitiva:

"Nos casos em que houver a modificação do quadro fático-jurídico, e, ainda, em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o Acordo de Não Persecução Penal, torna-se cabível o instituto negocial."

Nesses casos, decidiu-se que é possível aplicar, mutatis mutandis, o enunciado da súmula 337 do STJ: "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva" (AgRg no REsp 2.016.905-SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 7/3/2023, DJe 14/4/2023).

Nos casos em que houver a modificação do quadro fático-jurídico, e, ainda, em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o Acordo de Não Persecução Penal, torna-se cabível o instituto negocial. Na situação em tela, houve uma relevante alteração do quadro fático-jurídico, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial do ANPP. Isso porque o TJ, ao julgar apelação interposta pela defesa, deu-lhe provimento, a fim de reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica (art. 299), tornando, assim, objetivamente viável a realização do referido acordo, em razão do novo patamar de apenamento - pena mínima cominada inferior a 4 anos. Aplica-se aqui, mutatis mutandis, raciocínio similar àquele constante da Súmula 337 do STJ (É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva). STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 2.016.905-SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, julgado em 7/3/2023 (Info 772).

Mesmo com a aplicação da majorante cabe ANPP

Abraços

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