Comentário do Gabarito – Direito Tributário (ITBI – Atividade Preponderante)

1. Interpretação e Legislação Aplicável

O foco da questão é a incidência do ITBI em hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Especificamente, questiona-se quando se considera configurada a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente para determinar a incidência do imposto sobre a transmissão de bens imóveis nessas operações societárias.

A legislação pertinente é o Código Tributário Nacional (CTN):

Art. 37, § 1º: “Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos três anos anteriores e nos três anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis.”

Art. 37, § 2º: “Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição ou menos de dois anos antes dela, considera-se caracterizada a atividade preponderante se, nos três primeiros anos seguintes à data da aquisição, mais de 50% da receita operacional decorrer de transações...”

A jurisprudência do STF (RE 796376) confirma esse entendimento.

2. Tema Central e Exemplo Prático

O objetivo é identificar, de acordo com o CTN, o conceito de “atividade preponderante”. Imagine uma empresa criada para explorar imóveis e que, após adquirir bens em fusão/cisão, passa a ter mais de 50% de sua receita dos próximos três anos advinda dessas operações sobre bens imóveis: neste caso, incidirá ITBI.

3. Justificativa da Alternativa Correta (D)

Alternativa D é correta porque transcreve exatamente o disposto no Art. 37, § 2º, do CTN: quando a pessoa jurídica iniciar atividades após a aquisição (ou em até dois anos antes), conta-se a receita operacional dos três primeiros anos subsequentes. Se mais de 50% for de compra/venda, locação ou arrendamento de imóveis, há incidência do ITBI.

4. Análise das Alternativas Incorretas

A) Erra ao exigir apenas “ano anterior”, quando a lei menciona três anos anteriores e três subsequentes (§1º), e ao não distinguir o período de atividade anterior da empresa.

B) Cita corretamente os períodos do §1º, mas este só é aplicável às empresas que já existiam por mais de dois anos antes da aquisição – não se refere ao caso especial citado no enunciado.

C) Erra ao mencionar o prazo de “menos de um ano antes”, quando o CTN fala em “menos de dois anos antes”.

5. Pegadinhas

Fique atento aos detalhes dos prazos. O número de anos (um ou dois) e o período de apuração da receita são pontos críticos que confundem candidatos.

6. Doutrina

Hugo de Brito Machado e Ricardo Alexandre detalham a aplicação dessas regras, reforçando a necessidade de observar o início das atividades da PJ adquirente.

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LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966

Seção III

Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Gabarito: D