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Q2464796 Direito Processual Penal
No âmbito de uma investigação de organização criminosa, voltada ao tráfico de drogas e de armas, por representação da autoridade policial, após manifestação do Ministério Público, foram deferidas a interceptação telefônica, a quebra de sigilo de dados telemáticos, bem como a infiltração de agentes, esta última pelo prazo de seis meses. Ao longo das investigações, foram sendo prorrogadas as interceptações telefônicas, com base em representação da autoridade policial, sem justificação pormenorizada da necessidade. Com a proximidade do término do prazo anteriormente fixado para a infiltração de agentes, a autoridade policial representou pela prorrogação, que contou com a concordância do Ministério Público. O Juiz, mais que deferir a prorrogação da infiltração de agentes, nos moldes anteriormente autorizados, de ofício, autorizou a infiltração de agentes em meio virtual, caso os investigadores julgassem necessário, com expressa menção à possibilidade de monitoramento via espelhamento do software WhatsApp Web, em virtude de, no curso da investigação, surgirem elementos a indicar que a organização criminosa também se dedicava a crimes de venda de material pornográfico envolvendo criança e adolescente. Cabe destacar que a autoridade policial também comunicou o Juízo da utilização da ação controlada, que não contou com autorização judicial, tanto que na decisão que prorrogou a infiltração de agentes e autorizou o espelhamento do WhatsApp, não há menção a ela. Dada a autorização, os investigadores, por intermédio do espelhamento via aplicativo WhatsApp Web, acessaram diversas comunicações, documentando-as em relatórios de investigações.


Com base na situação hipotética e tendo em vista a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa correta.
Alternativas

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Gabarito: B

Fundamento decisivo: Lei nº 12.850/2013, art. 10-A, caput: "Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas."; Lei nº 9.296/1996, art. 5º: "A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova."; STJ, Informativo n. 811/2024: "Nesse ponto reside a permissão normativa para quebra de sigilo de dados informáticos e de forma subsequente, para permitir a interação, a interceptação e a infiltração do agente, inclusive pelo meio cibernético, consistente no espelhamento do Whatsapp Web. A lei de interceptação, em combinação com a Lei das Organizações Criminosas outorga legitimidade (legalidade) e dita o rito (regra procedimental), a mencionado espelhamento, em interpretação progressiva, em conformidade com a realidade atual, para adequar a norma à evolução tecnológica." Como o caso trata de investigação de organização criminosa com autorização judicial para infiltração e monitoramento por espelhamento do WhatsApp Web, a consequência jurídica, segundo o entendimento atual do STJ, é a licitude da técnica, o que conduz à alternativa B.

Tema central: Espelhamento do WhatsApp Web
Análise das alternativas
A
Errada
Está errada porque a motivação judicial não se limita à decisão inicial da interceptação. A Lei nº 9.296/1996, art. 5º, exige decisão fundamentada, e a jurisprudência indicada na base afirma que as prorrogações também devem ser motivadas, ainda que de modo sucinto, com justificativa concreta da necessidade da continuidade da medida. Portanto, prorrogar sem justificação pormenorizada não significa que a fundamentação seja dispensável.
B
Certa
A alternativa B coincide com a tese adotada atualmente pelo STJ: a infiltração virtual prevista na Lei nº 12.850/2013 pode, em conjugação com a Lei nº 9.296/1996, abranger o espelhamento do WhatsApp Web como técnica investigativa no plano cibernético, desde que haja autorização judicial. O suporte não decorre de menção expressa da lei ao WhatsApp Web, mas de interpretação jurisprudencial específica, hoje afirmada no Informativo n. 811/2024. No enunciado, houve autorização judicial expressa para essa técnica, o que é exatamente o dado que ativa esse entendimento.
C
Errada
Está errada por dois motivos jurídicos específicos. Primeiro, o ECA, art. 190-A, I e II, exige autorização judicial fundamentada, ouvido o Ministério Público, e iniciativa por requerimento do MP ou representação do delegado; não autoriza a medida de ofício. Segundo, a base afirma expressamente que o ECA não faz menção expressa ao espelhamento do WhatsApp Web. Logo, a alternativa atribui ao ECA conteúdo e iniciativa processual que ele não prevê.
D
Errada
Está errada porque nega justamente a tese firmada pelo STJ no Informativo n. 811/2024. Segundo a base, o entendimento atual admite o espelhamento do WhatsApp Web como técnica lícita de infiltração investigativa cibernética, desde que judicialmente autorizada, a partir da conjugação da Lei nº 12.850/2013 com a Lei nº 9.296/1996. Portanto, não procede a afirmação de ilegalidade do emprego dessa técnica.
E
Errada
Está errada porque generaliza regimes jurídicos distintos. Na Lei nº 12.850/2013, art. 8º, § 1º, a ação controlada depende de prévia comunicação ao juiz, que poderá fixar limites. Já na Lei nº 11.343/2006, art. 53, caput, c/c art. 53, II, e parágrafo único, a não-atuação policial exige autorização judicial e oitiva do Ministério Público. Assim, é incorreto afirmar que, em ambas as leis, basta comunicação prévia ao juiz.
Pegadinha da questão
A banca explorou a mudança do entendimento do STJ sobre o espelhamento do WhatsApp Web: quem ficou preso a precedentes antigos tenderia a marcar a ilegalidade da técnica, mas a base do gabarito usa o entendimento atual, específico para infiltração cibernética com autorização judicial. Também houve a confusão entre fundamentação sucinta e dispensa de fundamentação nas prorrogações da interceptação.
Dica para questões semelhantes
  • Quando a alternativa falar em espelhamento do WhatsApp Web, verifique se a base normativa invocada é a infiltração virtual da Lei nº 12.850/2013 somada ao entendimento atual do STJ e se há autorização judicial.
  • Em interceptação telefônica, diferencie fundamentação sucinta de ausência de fundamentação: as prorrogações continuam exigindo motivação própria.
  • Não unifique automaticamente ação controlada de leis diferentes: na Lei de Drogas há autorização judicial; na Lei de Organização Criminosa, a regra literal é comunicação prévia ao juiz.
  • No ECA, confira sempre a iniciativa da medida: a infiltração virtual depende de requerimento do MP ou representação do delegado, não de atuação judicial de ofício.

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Comentários

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GABA B - DECISÃO RECENTE DA 5° TURMA DO STJ

“É possível a utilização, no ordenamento jurídico pátrio, de ações encobertas, controladas virtuais ou de agentes infiltrados no plano cibernético, desde que o uso da ação controlada na investigação criminal esteja amparado por autorização judicial. A chancela jurídica, portanto, possibilita o monitoramento legítimo, inclusive via espelhamento do software Whatsapp Web, outorgando funcionalidade à persecução virtual, de inestimável valia no mundo atual. A prova assim obtida, via controle judicial, não se denota viciada, não inquinando as provas derivadas, afastando-se a teoria do fruits of the poisounous tree na hipótese” (AgRg no AREsp 2.309.888). 

No dia 17/10/2023, em julgamento da 5° Turma, fixou-se a seguinte tese:

“É possível a utilização, no ordenamento jurídico pátrio, de ações encobertas, controladas virtuais ou de agentes infiltrados no plano cibernético, inclusive via espelhamento do WhatsApp Web, desde que o uso da ação controlada na investigação criminal esteja amparada por autorização judicial."

Houve um overruling - antes não se admitia, mas hoje em dia se admite.

"O Juiz, mais que deferir a prorrogação da infiltração de agentes, nos moldes anteriormente autorizados, de ofício, autorizou a infiltração de agentes em meio virtual, caso os investigadores julgassem necessário."

O Juiz tem que ser provocado, não pode agir de ofício.

A) Incorreto: Sobre a interceptação telefônica, a Lei 9.296/96 dispõe no seu art. 5° que a decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. (ou seja, toda vez que for renovar deve haver a motivação acerca da indispensabilidade da medida).

B) Correto: STJ fixou a tese de que é possível a utilização, no ordenamento jurídico pátrio, de ações encobertas, controladas virtuais ou de agentes infiltrados no plano cibernético, inclusive via espelhamento do WhatsApp Web, desde que o uso da ação controlada na investigação criminal esteja amparada por autorização judicial.

C) Incorreto:  Estatuto da criança e do adolescente: Art. 190-A. A infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos  arts. 240241241-A 241-B 241-C, 241-D desta Lei  e nos  arts. 154-A 217-A  218 218-A 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) , obedecerá às seguintes regras: I – será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova, ouvido o Ministério Público;  II – dar-se-á mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade, o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas.

D) Incorreto: Como visto, é possível, desde que esteja amparada por autorização judicial. CONTINUA

E) Incorreto: Na Lei de Organização Criminosas não há necessidade de autorização, basta comunicação prévia ao juiz. Contudo, na Lei de Drogas será sim necessária a autorização.



Lei 12850: Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

Lei 11343: Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

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