Comentário Gabaritado – Critério de Desempate para ME e EPP nas Licitações (LC 123/2006)

1. Interpretação do Tema e Legislação Aplicável

A questão aborda o critério de desempate em licitações públicas para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006. O objetivo da legislação é fomentar o desenvolvimento competitivo de ME e EPP frente a empresas de maior porte.

2. Dispositivo Legal

Art. 44, LC 123/2006: “Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência para ME e EPP.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas ME/EPP sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo será de até 5% superior ao melhor preço.”

3. Explicação do Tema e Exemplo Prático

Quando ME ou EPP apresentar proposta até 10% (ou 5% no pregão) acima da melhor oferta, poderá apresentar nova proposta para cobrir a oferta original. Por exemplo, se o melhor preço em pregão é R$100.000, ME/EPP com proposta até R$105.000 pode obter a preferência.

4. Justificativa da Alternativa C como Correta

A alternativa C) 10% • 5% está correta pois segue literalmente a lei:

• 10% – critério geral para empate.
• 5% – critério na modalidade pregão.

Isso garante o benefício legal às micro e pequenas empresas.

5. Por que as demais alternativas estão incorretas?

• A) 5% • 10% – Inverte os percentuais, contrariando a lei.
• B) 5% • 15%, D) 15% • 5% e E) 15% • 10% – Trazem percentuais sem amparo legal.

6. Possíveis Pegadinhas

O examinador pode tentar confundir o candidato trocando os intervalos. Atenção: para pregão é 5% e para as demais modalidades, 10%!

7. Jurisprudência e Doutrina

STF, ADI 3934: Reconhece a constitucionalidade do critério de desempate para ME/EPP.
Marçal Justen Filho destaca que tais critérios promovem a inclusão produtiva de pequenos negócios.

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LEI 123/2006

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.       

§ 1 Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2 Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1 deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.       

• Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas sejam :iguais OU até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
• Na modalidade de pregão, o intervalo percentual será de: até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.