Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. ...

III - Processo penal – servidor – falta de defesa preliminar – art. 514 CPP crime com violência ou grave ameaça – crime inafiançável – STF – não há nulidade – “a jurisprudência do STF põe-se no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não-apresentação de defesa prévia quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça, por ser inafiançável” – obter dictum: “Asseverou-se a relevância de se revisar a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que eventual nulidade decorrente da não-observância do art. 514 do CPP tem caráter relativo e de que a defesa prévia é dispensável quando a denúncia é lastreada em inquérito policial” – pois, o objetivo do art. 514 é afastar o processo temerário – evitar o processo como pena – não podendo ser nulidade absoluta(HC 85779 – I 457).

IV - 

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA EM MATÉRIA DE ENTORPECENTES - NEGATIVA DE AUTORIA – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA SEDE PROCESSUAL DO “HABEAS CORPUS” – ALEGADA OMISSÃO, NAS DECISÕES JUDICIAIS, DA ANÁLISE MINUCIOSA DAS TESES DEDUZIDAS PELA DEFESA – INOCORRÊNCIA – DECISÕES SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADAS – FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RÉU PRIMÁRIO – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – ALEGADO CONFLITO ENTRE AS DEFESAS DOS CO-RÉUS – INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO REAL AOS ACUSADOS – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – FALTA DE COMPARECIMENTO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – DESIGNAÇÃO DE DEFENSOR “AD HOC” – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DO DIREITO DE ACESSO À PLENITUDE DE DEFESA – SUBSTITUIÇÃO DOS DEBATES ORAIS PELO OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES ESCRITAS – SUPERVENIENTE INTERVENÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO – INTERPOSIÇÃO DE PEÇA INSATISFATÓRIA – RÉU CONSIDERADO INDEFESO – CONSTITUIÇÃO DO MESMO DEFENSOR PELO RÉU PARA ATOS POSTERIORES - INDISPONIBILIDADE DO DIREITO DE DEFESA – NOMEAÇÃO, PELO JUIZ, DE DEFENSOR DATIVO – GARANTIA DO DIREITO DE DEFESA – PEDIDO INDEFERIDO.

- Tratando-se de matéria que envolve a discussão do mérito da acusação penal - e que impõe, por isso mesmo, o necessário reexame do conjunto probatório produzido no processo penal de conhecimento -, não se revela adequado o remédio constitucional do “habeas corpus”, em face do caráter sumaríssimo de que se reveste a sua disciplina ritual. Precedentes.

- A fixação da pena-base acima do mínimo legal, desde que plenamente fundamentada, não constitui situação configuradora de injusto constrangimento, ainda que imposta a réu primário. Precedentes.

...

- A indisponibilidade do direito de defesa - que traduz prerrogativa jurídica de extração constitucional - impõe ao magistrado processante o dever de velar, incondicionalmente, pelo respeito efetivo a essa importante garantia processual, cabendo-lhe, inclusive, proclamar o réu indefeso, mesmo naquelas hipóteses em que a ausência de defesa técnica resulte do conteúdo nulo de peça produzida por advogado constituído pelo próprio acusado. Precedentes.

- A liberdade de escolha do advogado não pode expor o réu a situações que se revelem aptas a comprometer, gravemente, o seu “status libertatis”. Situação inocorrente no caso em exame.

Creio que o raciocínio do julgado abaixo auxilia na compreensão da não fixação de competência ao juiz plantonista.

CONFLITO DE JURISDIÇÃO - MEDIDA URGENTE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DECIDIDA NO PLANTAO - JUIZ PLANTONISTA - COMPETÊNCIA TRANSITÓRIA SOBRE TODAS AS VARAS - INEXISTÊNCIA DE PREVENÇAO. 1- A competência do Juiz no Plantão é transitória, tem caráter precário, só perdurando enquanto houver necessidade de decidir medidas urgentes no citado plantão, portanto, em tais hipóteses não induzem prevenção do Juízo Plantonista, vez que quando o Juiz está respondendo pelo plantão, ele não representa apenas uma vara, mas sim, todas as varas compreendidas na competência do plantonista.

(TJ-MG - CJ: 10000130371057000 MG , Relator: Eduardo Machado, Data de Julgamento: 01/10/2013, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/10/2013)

Alternativa III: está em descompasso com a Lei 12.403/11.

Com o advento da Lei 12.403/11 não mais é vedada fiança para crimes cometidos com violência ou grave ameaça. Em regra, todo crime é afiançável, salvo as proibições constitucionais. Logo, não faz mais sentido a jurisprudência do STF contida no HC 85779, já que, mesmo cometido com violência ou grave ameaça, será o crime afiançável. Nesse sentido, será também devida a defesa prévia.

I - correta. Trata-se assertiva em exame da teoria do juízo aparente, isto é, não é nula a interceptação telefônica, satisfeitos os requisitos legais, se for determinada por juízo aparentemente competente para a causa (juiz federal), mesmo que, posteriormente, seja determinada a competência da Justiça Estadual:

Habeas corpus. 2. Writ que objetiva a declaração de ilicitude de interceptações telefônicas determinadas com vistas a apurar possível atuação de quadrilha, formada por servidores e médicos peritos do INSS, vereadores do município de Bom Jesus do Itabapoana/RJ que, em tese, agiam em conluio para obtenção de vantagem indevida mediante a manipulação de procedimentos de concessão de benefícios previdenciários, principalmente auxílio-doença. 3. Controvérsia sobre a possibilidade de a Constituição estadual do Rio de Janeiro (art. 161, IV, d, “3”) estabelecer regra de competência da Justiça Federal quando fixa foro por prerrogativa de função. 4. À época dos fatos, o tema relativo à prerrogativa de foro dos vereadores do município do Rio de Janeiro era bastante controvertido, mormente porque, em 28.5.2007, o TJ/RJ havia declarado sua inconstitucionalidade. 5. Embora o acórdão proferido pelo Pleno da Corte estadual na Arguição de Inconstitucionalidade n. 01/06 não tenha eficácia erga omnes, certamente servia de paradigma para seus membros e juízes de primeira instância. Dentro desse contexto, não é razoável a anulação de provas determinadas pelo Juízo Federal de primeira instância. 6. Julgamento da Ação Penal n. 2008.02.01.010216-0 pelo TRF da 2ª Região, no qual se entendeu que a competência para processar e julgar vereador seria de juiz federal, tendo em vista que a Justiça Federal é subordinada à Constituição Federal (art. 109) e não às constituições estaduais. 7. Quanto à celeuma acerca da determinação da quebra de sigilo pelo Juízo Federal de Itaperuna/RJ, que foi posteriormente declarado incompetente em razão de ter sido identificada atuação de organização criminosa (art. 1º da Resolução Conjunta n. 5/2006 do TRF da 2ª Região), há de se aplicar a teoria do juízo aparente (STF, HC 81.260/ES, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.4.2002). 8. Ordem denegada, cassando a liminar deferida.

(HC 110496, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12-2013 PUBLIC 04-12-2013)

III - CORRETA. Em que pese o gabarito dizer que esta assertiva é correta, entendo que a mesma resta equivocada:

1º ARGUMENTO: que os crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça não são crimes inafiançãveis, pois estes estão previstos, de forma taxativa, pela CF/88 (ART. 5º, XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem), reproduzidos no art.323 do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL:

Art. 323.  Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - CORRETA (CONTINUAÇÃO): 2º ARGUMENTO PARA NULIFICAR ESTA ASSERTIVA: Mesmo que o crime praticado por funcionário público fosse afiançável, se o processo for instruído com inquérito policial (apto para aferir-se a justa causa da ação penal, a evitar ações temerárias), a ausência de defesa preliminar não acarretaria nulidade processual, por ausência de efetivo prejuízo ao direito de defesa, como se depreende da súmula 330 do STJ: "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial". 

(...). NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ARTIGO 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESNECESSIDADE.
AÇÃO PENAL PRECEDIDA DE INQUÉRITO POLICIAL. ENUNCIADO 330 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.
1. Nos termos do enunciado 330 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça é desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial .
2. A ausência de notificação do acusado para apresentar defesa antes do recebimento da denúncia, prevista no artigo 514 do Código de Processo Penal, gera nulidade relativa, cujo reconhecimento demanda a arguição oportuna e comprovação do prejuízo.
3. Na espécie, embora a defesa tenha suscitado a eiva em questão antes das alegações finais, o certo é que em momento algum logrou demonstrar em que medida o paciente teria sido prejudicado com a não apresentação da defesa prévia antes do acolhimento da inicial, o que impede o reconhecimento da mácula suscitada.
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 240.400/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 03/02/2014)

I - STJ - Recurso Ordinário em HC - RHC 39626 GO 2013/0235804-5

II - Não encontrei fundamentação jurídica suficiente. Embora eu acredite que o erro reside na hipótese de o juiz plantonista em sendo prevento ferir o princípio do juiz natural. Pela análise dos dispositivos mencionados na questão (art. 75, parágrafo único e art. 83 do CPP) não existiria óbice e a afirmativa estaria correta. Enfim, quem encontrar posta aqui.

III - STF / HC 85779 RJ

IV - STF / HC 70600 SP

II:

Não fica prevento. Tem artigo de JF defendendo o contrário, segue abaixo, no trecho, percebe-se orientação do STJ no sentido do erro da assertiva. 

"JUIZ FEDERAL PLANTONISTA SE VINCULA AO PROCESSO CRIMINAL?

AGAPITO MACHADO

Juiz Federal da 4ª Vara - CE

e

Prof. de Penal e Processo Penal da UNIFOR

Afora o TRF da 5ª Região entendendo que o Juiz plantonista não se vincula à ação penal, há também uma decisão proferida no HC 03043283, pelo TRF da 3ª Região, em que foi Relatora a Juíza Diva Malerbni, constante do CD sobre a Jurisprudência dos TRF’s, l3ª edição e também uma outra do STJ, esta, entendendo que o plantão não dispensa a ulterior distribuição com vistas à fixação da competência Rel. Min. Assis Toledo, RTJ 02/ll8, ART. 539/381, DJ 22.l0.90, pg.ll67l.

..."

Internet em 21/08/2014. 

Gente, objetividade: qual é o gabarito oficial?

1. Se se cuida de obter a autorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal, não suscita dúvidas a regra de competência do art. 1° da L. 9.296⁄96: só ao juiz da ação penal condenatória - e que dirige toda a instrução -, caberá deferir a medida cautelar incidente.

2. Quando, no entanto, a interceptação telefônica constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigações criminais, a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com temperamentos, para não resultar em absurdos patentes: AÍ, O PONTO DE PARTIDA À DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA A ORDEM JUDICIAL DE INTERCEPTAÇÃO - NÃO PODENDO SER O FATO IMPUTADO, QUE SÓ A DENÚNCIA, EVENTUAL E FUTURA, PRECISARÁ -, HAVERÁ DE SER O FATO SUSPEITADO, OBJETO DOS PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS EM CURSO.

GABARITO: D - Estão corretas apenas as assertivas I, III e IV.

II. O juiz, ainda que em plantão, que primeiro toma conhecimento da causa e examina a representação policial relativa aos pedidos de prisão temporária, busca e apreensão e interceptação telefônica, nos termos do art. 75, parágrafo único, c/c art. 83 do Código de Processo Penal, fica prevento para a ação penal. 

ITEM II - ERRADO - A meu ver, o examinador induziu os candidatos, assim como eu, ao erro. Repare que na assertiva não fica claro que o juiz plantonista  emanou algum ato de carga decisória, ele apenas TOMOU CONHECIMENTO dos pedidos, portanto, não há o que se falar em prevenção. Achei uma jurisprudência sobre assunto. Se eu estiver enganado, por favor, corrijam-me:

Precedentes do STF e da 1ª Seção do STJ

TJ-BA - Conflito de Jurisdição CJ 00002962920138050106 BA 0000296-29.2013.8.05.0106 (TJ-BA)

Data de publicação: 06/08/2013

Ementa: CONFLITO DE JURISDIÇÃO. FORMAÇÃO DE BANDO OU QUADRILHA ARMADO PARA COMETER DELITOS. CRIME CONTINUADO PRATICADO EM VÁRIAS COMARCAS. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS. AUTORIZAÇÃO PARA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PREVENÇÃO DO JUIZ QUE PRIMEIRO TOMA CONHECIMENTO DA INFRAÇÃO E PRATICA QUALQUER ATO PROCESSUAL. INCIDÊNCIA DA REGRA MAIS ESPECÍFICA DE COMPETÊNCIA (ART. 71 DO CPP ). PRECEDENTES DESTA SEÇÃO E DO STF. CONFLITO DE JURISDIÇÃO JULGADO IMPROCEDENTE PARA FIXAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE IPIRÁ. 

Pelo visto, concurso de Juiz Federal é bem mais difícil que Juiz Estadual...

OBSERVAÇÕES SOBRE O ITEM III:

Defesa preliminar:

O rito dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos prevê uma fase processual chamada de defesa (ou resposta) preliminar.

Assim, após o Ministério Público oferecer a denúncia, o juiz, antes de decidir se recebe ou não a peça acusatória, deverá notificar o denunciado para que este apresente, no prazo de 15 dias, a sua defesa preliminar. Isso está previsto no art. 514 do CPP.

Crimes afiançáveis:

Repare que o art. 514 afirma que a resposta preliminar somente é necessária no caso de crimes funcionais afiançáveis. Ocorre que, atualmente, todos os crimes previstos nos arts. 312 a 326 do CP são afiançáveis. Assim, a defesa preliminar é, hoje em dia, obrigatória para todos os delitos funcionais típicos, já que todos eles são afiançáveis.

Por que o legislador previu a resposta preliminar?

Segundo aponta a doutrina, a defesa preliminar é uma forma de proteger o funcionário público contra acusações infundadas que tenham sido motivadas apenas por perseguições. Assim, o servidor, antes de começar a responder a um processo criminal, tem direito a um filtro (análise da defesa preliminar), no qual o juiz poderá rejeitar desde logo a denúncia caso o acusado demonstre que ela é manifestamente improcedente.

Súmula 330 do STJ: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514, do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”.

O STF concorda com essa conclusão exposta na Súmula 330-STJ?

NÃO. O STF possui julgados em sentido contrário a essa súmula, ou seja, afirmando que “é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial” (STF. 2a Turma. RHC 120569, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 11/03/2014).

Apesar disso, o STJ continua aplicando normalmente o entendimento sumulado. Nesse sentido: AgRg no REsp 1360827/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/05/2014.

É necessária resposta preliminar se a denúncia foi feita com base em inquérito policial?

 STJ: NÃO

 STF: SIM

Se o funcionário público for denunciado por crime funcional em concurso com outros delitos não funcionais, haverá necessidade de resposta preliminar?

NÃO. A defesa preliminar não se aplica aos casos em que o funcionário público é acusado de um crime funcional, juntamente com outro crime comum, o qual é apurado mediante investigação prévia (inquérito policial ou procedimento de investigação preliminar presidido pelo Ministério Público), pois sua razão de ser é a possibilidade de o acusado impugnar os fatos constantes de documentos obtidos sem averiguação prévia. (STJ. 6a Turma. HC 171.117/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/04/2013).

Desta forma, não há ofensa ao princípio do contraditório pela não apresentação de defesa prévia do art. 514 do Código de Processo Penal quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça.

Sobre o item II:

O art. 83 do CPP, que versa sobre a competência por prevenção, deve ser compreendido em conjunto com o art. 75, parágrafo único, do mesmo diploma legal, que determina que a “distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal”.

Daí se conclui que somente se cogitará de prevenção da competência caso a decisão que a determinaria tenha sido precedida de distribuição, por isso que não previnem a competência as decisões de juiz de plantão, nem as facultadas, em regime de urgência, a qualquer dos juízes criminais do foro.

A questão parece estar desatualizada: "O procedimento [do art. 513 e seguintes] é aplicável aos crimes afiançáveis. A partir da lei nº 12.403/2011, são inafiançáveis apenas aqueles crimes que assim já eram considerados pela Constituição, a saber, racismo, crimes hediondos e equiparados (tráfico de entorpecentes, terrorismo e tortura) e crimes cometidos por grupos aramados, civis ou militares contra a ordem constitutional e o Estado Democrático (arts. 323, CPP, supra). Desta forma, atualmente, todos os crimes funcionais são afiançáveis". Fonte: TÁVORA, Nestor. ARAÚJO, Fábio Roque. "CPP para concursos", 11ª edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2020, página 957.

Ora, a assertiva III se baseia no HC 85779/RJ - STF, no qual o tribunal assentou que a não apresentação da defesa prévia do art. 514, CPP não violaria os princípios do contraditório e ampla defesa no caso em que o crime praticado por servidor público "é exercido com violência ou grave ameaça, por ser inafiançável".

Lembra-se, ainda que "a jurisprudência do STF é forme no sentido de que o 'procedimento previsto no art. 513 e seguintes do CPP reserva-se aos casos em que são imputados ao réu apenas crimes tipicamente funcionais' (HC 95.969/SP, rel Min. Ricardo Lewandowsi)." Fonte: TÁVORA, Nestor. ARAÚJO, Fábio Roque. "CPP para concursos", 11ª edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2020, página 958.

SOBRE A PREVENÇÃO E O JUIZ DE GARANTIAS:

Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:     

I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal;     

II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código;     

III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo;     

IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal;     

V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo;