O Prefeito de Teresina editou decreto de tombamento de imóve...

GABARITO: E.

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 O ato administrativo é ilegal diante do desvio de finalidade, pois sem a realização de estudo que comprove o seu valor público.

Admito que tal ponto de vista é questionável, posto que ainda que não observado o procedimento legal para o tombamento, é um pouco forçoso concluir por vício de finalidade do decreto municipal.

Mas, por eliminação, letra E seria a menos errada.

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DL 25/1937:

Art. 1º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.

[...]

Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio.

questãozinha forçada

O tombamento pode ser constituído por lei?

Resposta: NÃO. 

Conforme decidido pelo STF, no julgamento da ACO 1.706/DF: “O tombamento é constituído mediante ATO DO PODER EXECUTIVO que, observada a legislação pertinente, estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade, ato emanado do Poder Legislativo não podendo alterar essas restrições. (...)

O ato do Poder Legislativo que efetive o tombamento e, de igual modo, aquele que pretenda alterar as condições de tombamento regularmente instituído pelo Poder Executivo, é INCONSTITUCIONAL, dada a sua incompatibilidade com o princípio da harmonia entre os poderes”.

O Supremo Tribunal Federal - STF - enfrentou essa questão no julgamento da ADI no 1.706-4, publicada no "Diário da Justiça" de 12/9/2008, posicionando-se no sentido de que o tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo, que, observada a legislação pertinente, estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade. Dessa forma, ato do Poder Legislativo que efetive o tombamento e, de igual modo, aquele que pretenda alterar as condições de tombamento regularmente instituído pelo Poder Executivo são inconstitucionais, dada a sua incompatibilidade com o princípio da harmonia entre os Poderes.

IMPORTANTE: Tombamento PROVISÓRIO por ser feito por ato do Legislativo

O ministro relator entende que não há vedação ao tombamento feito por ato legislativo, porque tal providência possui caráter provisório, ficando o tombamento permanente, este sim, restrito a ato do Executivo.

“A lei estadual ora questionada deve ser entendida apenas como declaração de tombamento para fins de preservação de bens de interesse local, que repercutam na memória histórica, urbanística ou cultural até que seja finalizado o procedimento subsequente”, afirmou o Ministro.

O STF também entendeu que o tombamento provisório por ato legislativo não precisa ser precedido de notificação prévia da União, exigência restrita ao procedimento de tombamento definitivo promovido pelo Executivo. STF. Plenário. ACO 1208 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 24/11/2017 (não divulgado em info).

Forçado isso aí, acertei por exclusão, mas a própria alternativa E em si não seria a correta também.

Entendo que o elemento inexistente no ato administrativo em comento que demonstraria a ilegalidade da conduta seria a ausência de MOTIVO, isto é, a situação de direito e fática que autoriza ou exige a prática do ato administrativo.

Se não há estudo que indique a necessidade do tombamento do imóvel, como seria possível presumir ser este necessário?

A Finalidade indica que o prefeito tinha outros fins que não apenas a proteção e caracterização do patrimônio público, o que pode não ser verdadeiro. É o famoso supor demais.

ABUSO DE PODER (GÊNERO)

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DESVIO DE PODER - MACULA A FINALIDADE

FDP - finalidade – desvio de poder

O agente atua dentro da sua competência, mas não observa o interesse público ou a finalidade do ato.

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EXCESSO DE PODER - MACULA A COMPETÊNCIA

CEP - competência – excesso de poder

O agente extrapola a sua competência, atuando além dos limites dados pela Lei.

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MAZZA - Nos concursos públicos predomina a aceitação da teoria objetiva que defende ser o desvio de finalidade essencialmente um defeito no comportamento. Para essa corrente, a intenção viciada é condição necessária, mas não suficiente para determinar a nulidade do ato. Além da comprovada intenção de praticar o ato tendo por objetivo interesse alheio ao contemplado na ordem jurídica, é indispensável também a violação concreta do interesse público resultante da opção eleita pelo administrador.