O Supremo Tribunal Federal julgou em ação direta de inconsti...

Letra (c)

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LEI Nº 11.871/02, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUI, NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REGIONAL, PREFERÊNCIA ABSTRATA PELA AQUISIÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS. EXERCÍCIO REGULAR DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO-MEMBRO. INEXISTÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO. LEGISLAÇÃO COMPATÍVEL COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA IMPESSOALIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA ECONOMICIDADE. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE

CF.88 art. 22, XXVII A competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre licitações e contratos administrativos respalda a fixação por lei de preferência para a aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema.


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Questão complicada, uma vez que, não se trata de competência concorrente dos entes, que encontra-se disciplinada no artigo 24 da CF. In casu, a competência é privativa!!!!!! vou estudar melhor o tema. abcs.

Sinceramente, estou com dificuldades para compreender porque não posso fazer uma leitura conjunta do art. 22, XXVII (Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;) com o art. 25, §1° (§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição), ambos da CF.  Esses dispositivos não se complementam?! Assim, estariam corretos os itens "c" e "e"...

Negrada, aqui está o X da questão:

CF 88 art. 22 XXVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades [...]

Normas gerais?

É, normas gerais.

Os estados não se metem no art. 22, tendo apenas competência concorrente e suplementar no art. 24, porém veja que o inciso em questão diz "normas gerais", agora veja o que está escrito no p. 1 do art. 24:

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

Olha o normas gerais ai novamente.

Nesse caso especifico, apesar do assunto existir no art. 22, na prática, ele age como se estivesse no art. 24.

Sobre a letra E:

Realmente ao fazer a leitura conjunta dos artigos 22 XXVII e 25 p.1 também cheguei a mesma conclusão que o malikoff, em especial devido à natureza extraordinária do artigo 22 XXVII. Cabe recurso.

Licitações – É constitucional lei estadual que determina que a Administração Pública irá, preferencialmente, usar “softwares” livres – tendo em vista que prestigia os princípios da impessoalidade, eficiência e economicidade, viabilizando a autonomia tecnológica do país. Além disso, não viola a competência da União para legislar sobre licitações e contratos, eis que os Estados podem complementar as normas gerais federais. De igual forma, não viola o art. 61, II, b, CF/88, pois a competência para tratar desta matéria não é de iniciativa reservada ao Executivo. (STF. Plenário. ADI 3059/RS, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado m 9/4/2015 (Info 780)

A questão exige do candidato o conhecimento atual da
jurisprudência do STF, exposto no informativo nº 780. No interior do julgado, é
possível perceber de forma cristalina a afirmação constante da letra c. A
título de complemento: no que tange à alegação de inconstitucionalidade
material, o STF não deu procedência, uma vez que utilizar preferencialmente
software livre, ao invés de ferir princípios constitucionais, dá ênfase e vida
aos da eficiência e economia, sem ferir a igualdade. Também não há inconstitucionalidade
orgânica, uma vez que cabe à União estabelecer normas gerais, podendo,
perfeitamente, os Estados, valendo-se de seus laboratórios legislativos,
editarem leis a respeito. Tratava-se, no caso, de uma lei mineira, a qual não
está maculada com a pecha da inconstitucionalidade. Bons estudos!

 

Complementando...retirado do site "dizerodireito":

O Governo do Rio Grande do Sul editou uma lei estadual determinando que a administração pública do Estado, assim como os órgãos autônomos e empresas sob o controle do Estado utilizarão preferencialmente em seus sistemas e equipamentos de informática programas abertos, livres de restrições proprietárias quanto à sua cessão, alteração e distribuição (“softwares” livres). Determinado partido político ajuizou uma ADI contra essa lei afirmando que ela teria inconstitucionalidades materiais e formais. O STF julgou improcedente a ADI e afirmou que a lei é constitucional. A preferência pelo “software” livre, longe de afrontar os princípios constitucionais da impessoalidade, da eficiência e da economicidade, promove e prestigia esses postulados, além de viabilizar a autonomia tecnológica do País. Não houve violação à competência da União para legislar sobre licitações e contratos porque a competência da União para legislar sobre licitações e contratos fica restrita às normas gerais, podendo os Estados complementar as normas gerais federais. Assim, mesmo não estando no art. 24 (competência concorrente), o assunto “licitação e contratação” pode ser objeto de leis estaduais desde que estas apenas complementem e não contrariem as normas gerais fixadas pela União.  A referida lei também não viola o art. 61, II, “b”, da CF/88 porque a competência para legislar sobre “licitação” não é de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo, podendo ser apresentada por um parlamentar, como foi o caso dessa lei.  STF. Plenário. ADI 3059/RS, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado m 9/4/2015 (Info 780).

O art. 22, XXVII, CF, dispõe que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Exemplos: Lei 8.666/93 e L. 10.520/02. Há ainda: Lei 8.987/95 (Lei de Concessões) e Lei 11.079/04 (Lei das PPPs).

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Segundo o STF, somente a União tem competência para edição de normas gerais (por meio de lei nacional, que é aplicável para todos os entes).

São leis gerais nacionais: Lei 8.666/93 (licitação), Lei 10.520/2002 (pregão), Lei 12.232/2010 (disciplina a licitação para serviço de propaganda), Lei 8.987/95 (concessão e permissão de serviços) e lei 11.079/2004 (PPP’s).

Por outro lado, todos os entes possuem competência para edição de normas específicas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal, cada um em seu âmbito de competência). Quando a União legisla em normas específicas, esta lei é aplicável apenas no âmbito federal (é lei federal e não nacional).

Interessante: Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, como a CF atribui à União competência para editar somente normas gerais sobre licitação, não se aplica a essa hipótese de competência privativa o parágrafo único do mesmo art. 22, ou seja, não é necessário haver autorização por lei complementar para que os estados legislem sobre questões específicas relacionadas a licitações públicas e contratos administrativos.

Art. 22, parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Gabarito C

competência legislativa do Estado para dispor sobre licitações respalda a lei em questão....

L8666/93 - Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei.

...sem ofender a competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema. 

CF - Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

ADI e “softwares” abertos - 4
A Corte entendeu que tampouco haveria ofensa ao art. 22, XXVII, da CF, uma vez não haver contrariedade às normas gerais sobre licitações e contratações públicas em vigor. Frisou que a falta de previsão expressa no art. 24 da CF não representaria impedimento constitucional à atividade legiferante dos entes federativos sobre a matéria de licitações e contratos administrativos. Além disso, a Lei gaúcha 11.871/2002 apenas concretizaria o princípio da padronização já insculpido no art. 15, I, da Lei 8.666/1993 (“Art.15. As compras, sempre que possível, deverão: I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas”). Assim, a norma questionada também não teria afrontado o devido processo legislativo por vício de iniciativa e o princípio da separação de Poderes. Segundo o Tribunal, em nenhum momento a regra legal teria excluído do universo de possíveis contratantes pelo Poder Público qualquer sujeito. O que a lei do Estado do Rio Grande do Sul fizera fora reconhecer que o contrato de licenciamento a ser celebrado pelo Poder Público deveria ter conteúdo amplo, a viabilizar não apenas a utilização do “software”, mas também sua modificação e distribuição. Não haveria, na hipótese, qualquer restrição à competitividade. Ainda, não haveria afronta aos princípios da eficiência e da economicidade (CF, artigos 37, “caput” e 70, “caput) porque, ao optar por um “software” livre, a Administração Pública teria garantido sua: a) liberdade de execução, por poder executar o programa para qualquer propósito; b) liberdade de conhecimento, por poder estudar o funcionamento do programa e adaptá-lo livremente às suas necessidades; e c) liberdade de compartilhamento, porque uma única cópia do programa poderia ser utilizada por todos os funcionários de um mesmo órgão público ou por qualquer outro ente, fosse ele pessoa física ou jurídica, sem custos adicionais. Nesse cenário, existiriam razões suficientes para que o legislador, em nome do postulado constitucional da eficiência, determinasse que os contratos de licenciamento de “softwares” livres fossem preferencialmente adotados pela Administração Pública, em detrimento dos contratos de licenciamento proprietário.
ADI 3059/RS, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 9.4.2015. (ADI-3059)

Erro da letra "E":

O art. 25, 1º não trata da competência legislativa, e sim da competência material dos Estados. Por isso, não poderia ser invocado como fundamento para assunto relativo à competência legislativa.

Diferente seria se o enunciado tivesse mencionado o art. 24, §2º, pois ai nesse caso - e apenas nesse caso - existiriam duas respostas corretas, já que ele versa sobre competência legislativa suplementar.

Não vejo o porquê da "letra e)" estar errada. Sigam o meu raciocínio: 

É importante não confundir a competência residual com a competência suplementar dos Estados. A competência residual está ligada à competência privativa: no espaço que não é ocupado pela União nem pelos Municípios, compete privativamente aos Estados legislar. A competência suplementar está ligada à competência concorrente. Enquanto a União, nesse âmbito, limita-se a legislar sobre normas gerais, aos Estados compete suplementar tal legislação.
No caso do art. 22, XXVII, da CF,  atentar que a competência da União para estabelecer normas gerais de licitação e contratação é PRIVATIVA, não concorrente! Se fosse concorrente, os Estados poderiam suplementar tal legislação, tanto estabelecendo normas específicas quanto normas gerais que não fossem contrárias às normas gerais federais. Ademais, poderiam os Estados, na ausência de lei federal geral (o que não é o caso – lei 8666/93), exercer competência legislativa plena. Mas, como a competência é privativa, os Estados só poderiam exercê-la se houvesse delegação da União através de lei complementar (art. 22, par. único). Não havendo, qualquer norma geral estadual, ainda que não exista norma geral federal, ou exista e não a afronte, é inconstitucional. Portanto, quando um Estado legisla sobre normas específicas de licitação, ele está exercendo sua competência residual (art. 25, par. 1o), não sua competência suplementar (âmbito da competência concorrente). Claro, pois a competência residual do Estado é encontrada eliminando-se o que seja competência privativa da União ou dos Municípios (interesse local). Sendo a competência da União para editar normas gerais sobre licitação uma competência PRIVATIVA, a competência dos Estados para legislar sobre normas específicas de licitação só pode ser RESIDUAL!

Trata-se de competência SUPLEMENTAR dos Estados (que é disciplinada no art. 22 da CF mas na prática é como se constasse no art. 24 da CF)... Então porque a letra D está errada?

Em momento algum a questão diz que há lei complementar autorizando o Estado a legislar acerca de matéria específica.

Questão totalemente sem sentido!

A CF é clara onde diz que a União legisla de forma privativa sobre NORMAS GERAIS de licitação (22, XXVII). Ora, se ela só fala sobre normas gerais, então cabe aos outros entes legislarem de forma suplementar, contanto que não contrariem a legislação nacional (geral da União).

A questão é clara, "No caso, o STF entendeu o Estado competente." Não é questão de C ou E, o avaliador confirma essa informação. O que nos cabe discutir é o que fundamenta tal competência.

O que fundamenta constitucionalmente tal competência não é o art. 25, p1, porque este é residual com relação ao 22, XXVII, que é específico, tratando sobre licitação e a competência da União sobre normas GERAIS.

GABARITO LETRA C

 

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

ARTIGO 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

 

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;  

 

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ARTIGO 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:   

 

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.        

 

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.    

 

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ARTIGO 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:              

 

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

 

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ARTIGO 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

 

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:      

 

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; 

Acredito que o erro da assertiva D seja a segunda parte da questão. Se alguém puder comentar, agradeço...

CF/88:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Parágrafo único. LC poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

                

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

A questão aborda a temática relacionada à repartição constitucional de competências, com base na CF/88. Analisando o caso exposto e considerando a jurisprudência da Suprema Corte, é correto afirmar que a competência legislativa do Estado para dispor sobre licitações respalda a lei em questão, sem ofender a competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema. Nesse sentido:

“A competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre licitações e contratos administrativos respalda a fixação por lei de preferência para a aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema (CRFB, art. 22, XXVII)” (ADI 3059, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 07-05-2015 PUBLIC 08-05-2015).

Gabarito do professor: letra c.