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Q552719 Direito Constitucional
Considerando as afirmações abaixo, assinale a alternativa CORRETA: I. A abertura material do catálogo constitucional permite o reconhecimento de direitos fundamentais implícitos, decorrentes do sistema como um todo. II. Essa mesma abertura, porém, não enseja o reconhecimento de direitos fundamentais fora do catálogo do art. 5º da CF, uma vez que, a partir de uma perspectiva topográfica, o legislador buscou estabelecer os direitos expressos a partir de um critério sistemático. III. Os direitos fundamentais inserem-se no rol das chamadas cláusulas pétreas. IV. A hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos ou equivalente às emendas constitucionais, nos termos da jurisprudência do STF, leva em conta o momento de sua incorporação: se antes ou depois da inserção do § 3º ao art. 5º da CF.
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Tema central: A questão versa sobre teoria dos direitos fundamentais, com foco em abertura material do catálogo constitucional, cláusulas pétreas e hierarquia de tratados de direitos humanos.

Fundamentação legal e doutrinária:
- Art. 5º, §2º, CF/88: os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.
- Art. 60, §4º, IV, CF/88: direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas.
- Art. 5º, §3º, CF/88: tratados de direitos humanos, com trâmite especial, têm força de emenda constitucional.
- STF, RE 466.343/SP: tratados não aprovados pelo rito qualificado possuem status supralegal.
- Ingo Sarlet sustenta a abertura material dos direitos fundamentais.
- Flávia Piovesan e Gilmar Mendes discutem a diferença hierárquica dos tratados conforme a forma de aprovação.

Explicação das assertivas e análise crítica:

I – Correta. A previsão do art. 5º, §2º, permite reconhecer direitos fundamentais implícitos. Exemplo: o direito à identidade de gênero não está expresso, mas é reconhecido pelo STF em função dos princípios constitucionais.

II – Incorreta. É uma pegadinha: o catálogo do art. 5º, CF/88, não é exaustivo. Outros direitos fundamentais estão dispersos na Constituição e até fora dela, em normas infraconstitucionais e tratados internacionais. A interpretação restritiva da assertiva II contraria a doutrina e a jurisprudência.

III – Correta. Direitos fundamentais são cláusulas pétreas, conforme art. 60, §4º, IV, CF/88. Não podem ser abolidos nem por emenda.

IV – Correta. O STF distingue: tratados de direitos humanos aprovados antes do §3º do art. 5º têm status supralegal; após, se aprovados segundo o rito qualificado, têm status constitucional.

Alternativa correta: D) Somente as afirmativas I, III e IV estão corretas.

Análise das alternativas:
- A e B são prejudicadas pela presença da II;
- C inclui a II, errada;
- E erra ao considerar todas corretas;

Dica de prova: Fique atento ao termo “apenas os direitos do art. 5º”: quase sempre está errado, pois há abertura do catálogo e outros direitos fundamentais em diversas partes da CF.

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Comentários

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Um ótimo artigo tratando sobre o item IV:

http://www.conjur.com.br/2013-mai-30/toda-prova-tratados-direitos-humanos-anteriores-ec-4504


Procurei algum julgado do STF sobre o assunto mas não encontrei.

 Em 2008 o Supremo Tribunal Federal ao julgar um RE, atribuiu o status de norma supralegal aos tratados de direitos humanos assinados pelo Brasil antes da Emenda Constitucional n.º 45 de 2004. Depois da EC o status vai depender da forma como tratado entrou no país ou se por meio de quorum e rito para EC ou para leis infraconstitucionais.

A CLÁUSULA DE ABERTURA MATERIAL dos direitos fundamentais encontra-se prevista no próprio texto da Constituição Federal, mais especificamente no § 2° do artigo 5º, alargando o rol desses direitos, que seguramente não se limitam somente aos encartados no Título II da Carta Magna, decorrendo também do próprio regime e princípios constitucionais expressos ou implícitos, bem como dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. (disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10207)

Quanto ao item IV, há dois tratados que representam o período anterior e posterior ao §3º, do art. 5º, CR, respectivamente, o Pacto de San Jose da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), que atualmente possui status de norma supralegal e revogou a legislação infraconstitucional que permitia a prisão do depositário infiel; a Convenção Internacional de Pessoas Portadoras de Deficiência, único tratado internacional de direitos humanos com status, formal e material, de norma constitucional, por ter sido recepcionado pelo procedimento do mencionado dispositivo.

Esse item IV é questionável.. tudo bem que o tratados aprovados anteriormente à inserção do  §3º terão status supralegal, disso não há dúvidas... mas aqueles aprovados posteriormente não serão automaticamente considerados equivalentes às emendas constitucionais.. isso só acontecerá se seguir o rito de aprovação das ECs... a questão coloca como se fosse automático... se tivesse uma opção que apontasse como verdadeiros somente os itens I e III, eu teria marcado e errado a questão... 

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