Tema central: O cálculo da pena privativa de liberdade – critério trifásico – previsto no art. 68 do Código Penal.

Legislação aplicável: O art. 68 do Código Penal determina: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Jurisprudência relevante: O STJ (Tema 190) confirma o método trifásico, afirmando que o Magistrado não pode extrapolar os limites legalmente previstos ao aplicar sanção penal.

Explicação do tema: O cálculo trifásico da pena é regido pelo art. 68, dividido:

• Primeira fase: Fixação da pena-base – analisam-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como qualificadoras (caso existam).
• Segunda fase: Avaliam-se agravantes e atenuantes do art. 61 e 65 do CP.
• Terceira fase: Aplicam-se causas de aumento e de diminuição de pena.

Exemplo prático: Imagine homicídio qualificado (art. 121, §2º, CP). O juiz fixa a pena-base acima do mínimo devido à presença da qualificadora. Depois, pode aplicar agravantes (e.g., motivo torpe) ou atenuantes (e.g., idade do réu). Só ao final, causas de aumento/diminuição (e.g., tentativa).

Justificativa da alternativa correta (B):
As qualificadoras incidem na primeira fase de fixação da reprimenda, onde se fixa a pena-base. A doutrina majoritária (Nucci, “Código Penal Comentado”) reforça que qualificadoras e circunstâncias judiciais atuam inicialmente, ao contrário das causas especiais de aumento de pena (aplicadas na terceira fase).

Análise das alternativas incorretas:

• A: Erra ao confundir ordem das fases: agravantes/atenuantes são segunda fase, não consideradas com as judiciais na primeira fase.
• C: Inexata: “seguidas das circunstâncias judiciais” é redundante e desordena a sequência trifásica.
• D: Falso: o juiz pode sim escolher o aumento/diminuição mais benéfico ao réu, conforme súmula 231 do STJ.
• E: Incorreto: concursos formal/material são analisados na terceira fase do critério trifásico.

Pegadinha: Atenção ao termo “qualificadoras” e sua correta localização na primeira fase do cálculo trifásico, distinta das causas de aumento/diminuição!

Legislação seca citada: Código Penal, art. 68 e art. 59.

Doutrina: Guilherme Nucci, “Código Penal Comentado”.

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Gabarito B

Art. 68 do CP - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

CORRETA: LETRA B a) as circunstâncias judiciais e legais são consideradas na primeira fase, seguidas das agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição da reprimenda.  O sistema trifásico de aplicação de pena obedece a seguinte sequência: pena-base -->agravantes e atenuantes --> causas de aumento e diminuição  Na fixação da pena-base, leva-se em consideração os critérios estipulados no art. 59, os quais consistem em circunstâncias judiciais e não legais. b) as qualificadoras incidem na primeira fase de fixação da reprimenda, onde se fixará a pena-base, ao contrário das causas especiais de aumento de pena. O item está correto, tendo em vista que as qualificadoras aumentam o mínimo e máximo da pena em abstrato, ou seja, o próprio tipo penal traz outro máximo e mínimo de pena, de modo que o juiz partirá já de um outro patamar mesmo antes de analisar as circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes e majorantes e minorantes.  A título de exemplo, veja-se a conduta típica do homicídio:

Art 121. Matar alguem:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Homicídio qualificado --> § 2° Se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe, por exemplo.

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

c) a pena-base será fixada conforme o art. 59 do CP, seguida das circunstâncias judiciais e, por último, das causas de aumento e diminuição da reprimenda.  Como dito acima, a sequência é a seguinte:  pena-base --> agravantes e atenuantes --> causas de aumento e diminuição A assertiva está, pois, completamente errada. Reformulando-a, temos: A pena-base será fixada conforme o art. 59 (circunstâncias judiciais), seguida das agravantes e atenuantes e, por último, das causas de aumento e diminuição.   d) o juiz nunca poderá limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição na hipótese de concorrerem causas de aumento e diminuição previstas na Parte Especial do Código Penal.  Assertiva errada, conforme constatamos ao analisar o próprio art. 68 do CP:  Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. e) os efeitos do reconhecimento dos concursos formal e material de delitos não são considerados neste critério. O item está errado, na medida em que o concurso material implica a soma das penas obtidas por meio do critério trifásico, ao passo que o concurso formal impõe seja aplicada uma causa de aumento de 1/6 até a 1/2 por ocasião da terceira fase do critério de aplicação da pena em comento.

Pessoal,

Cansei de ver questões falando que as qualificadoras incidem na primeira fase de fixação da pena.

de acordo com Rogério Sanches "as qualificadoras não entram nas fases de fixação da pena, pois são consideradas como ponto de partida para tanto, variando a pena entre o mínimo e o máximo por ela previstos".

Desta forma, as qualificadoras, se encontram no plano abstrato da pena, ou seja, dando novo patamar para que, assim, sejam aplicadas as fases do critério de fixação da pena base.

Deveria ser considerada como correta a alternativa E, já no concurso formal se dará a exasperação da pena de 1/6 até a 1/2, ou seja, fora do critério de aplicação da pena estabelecido pelo art. 68 do CP; e no concurso material somam-se as penas após a aplicação do art. 68 do CP.

Reitero que, diferentemente do trazido pela colega acima, o concurso formal não é causa de aumento de pena, mas sim de exasperação.

Caso alguém entenda de maneira diferente, peço a gentileza de me avisar em minha página de recados. Grato.

Na FCC devemos nos ater a letra de lei:

Cálculo da pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código (circunstâncias judiciais); em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.


Bons estudos! ;)
Bons estudos!Bo 

Gabarito bastante questionável, ao meu ver... Tipo, somente por ELIMINAÇÃO para fazer essa questão com convicção. Segundo Capez, as qualificadores não entram em nenhuma das fases de fixação da pena. Isso porque, se elas apenas alteram os limites da pena, precedem as fases de dosagem da pena dentro desses limites. Assim, o juiz, antes de iniciar a primeira fase de fixação da pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber dentro de quais limites irá fixar a reprimenda. 

E acredito que ele não seja o único autor a defender essa idéia.