Com base no entendimento dos tribunais superiores acerca de ...

Com base no mesmo assunto

Q2068822

Ano: 2023 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TJ-DFT Prova: CESPE / CEBRASPE - 2023 - TJ-DFT - Juiz de Direito Substituto |

Q2068822 Direito Penal

Com base no entendimento dos tribunais superiores acerca de aspectos da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas), assinale a opção correta.

O cometimento do crime de tráfico de drogas nas imediações de presídio não constitui causa de aumento de pena se o destinatário da droga não for um preso ou um frequentador da penitenciária, em virtude da ausência de lesão ao bem jurídico tutelado.

Inquéritos policiais e ações penais em andamento podem ser utilizados como fundamentação para o não reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado previsto na Lei de Drogas.

Para aplicação da majorante atinente à internacionalidade do tráfico de drogas, é necessário que a droga transportada atravesse a fronteira nacional.

Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendida.

É típica a conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha.

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A) ERRADA A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não aos frequentadores daquele local.

Assim, se o tráfico de drogas ocorrer nas imediações de um estabelecimento prisional, incidirá a causa de aumento, não importando quem seja o comprador do entorpecente.

STF. 2ª Turma. HC 138944/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21/3/2017 (Info 858).

Um bizu: entenda que nas hipóteses do art.40, III, da lei 11.343/2006 , SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO STF, o legislador visa punir com mais gravidade o comportamento reprovável do agente criminoso de aproveitar o grande fluxo de deslocamento de pessoas nesses locais (ainda que a intenção do agente não SEJA COMERCIALIZAR A DROGA PARA OS INDIVÍDUOS DO PRESÍDIO, COMO EXEMPLO), de modo a alavancar a sua prática criminosa. OBS: Há hipóteses cujo entendimento foi mitigado, como uma suspensão de aulas em virtude da COVID.

B) ERRADO Agora o entendimento tanto do STF, quanto do STJ é de que IPs e Ações em cursos não podem demonstrar que a personalidade do agente é voltada para prática criminosa.

C) ERRADO Segundo o entendimento dos tribunais superiores, basta a comprovação da vontade/atos executórios a fim de incidir a majorante da transnacionalidade do delito, sendo desnecessária a efetiva transposição de fronteiras.

D) CORRETO A do Superior Tribunal de Justiça () reafirmou que configura constrangimento ilegal o afastamento do por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de por esse mesmo e único motivo.

Entenda: Cabe ao Ministério público comprovar com meios CONCRETOS, que o agente não preenche os devidos requisitos do tráfico privilégiado, segundo o entendimento dos tribunais superiores. 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 milita em favor do ACUSADO.

E) ERRADO É atípica.

Alternativa A: ERRADA. "2. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele local. Precedentes. 3. Ordem denegada.

(HC 138944, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC 03-08-2017)

B: ERRADA."É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06." (REsp 1977027/PR, j. 10/08/2022 - Tema 1139); "A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (STF. 1ª Turma. RHC 205080 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/10/2021. STF. 2ª Turma. HC 206143 AgR, Relator p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2021).

C: ERRADA. Súmula 607, STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.

Alternativa D: CERTA. "7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa."

(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Alternativa E: ERRADA. "Habeas corpus. 2. Importação de sementes de maconha. 3. Sementes não possuem a substância psicoativa (THC). 4. 26 (vinte e seis) sementes: reduzida quantidade de substâncias apreendidas. 5. Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal. 6. Denúncia rejeitada. 7. Ordem concedida para determinar a manutenção da decisão do Juízo de primeiro grau. (HC 144.161-SP, Min. Gilmar Mendes, j. 11/09/2018). No mesmo sentido: STJ. 3ª Seção. EREsp 1624564-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/10/2020 - Informativo 683.

CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR:

NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS:

1) PODEM: ser usadas para MODULAÇÃO da causa de diminuição de pena, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.

2) NÃO PODEM: ser usadas para o AFASTAMENTO da causa de diminuição de pena ("tráfico privilegiado") quando forem os únicos elementos analisados.

JULGADOS:

É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. STJ. 3ª Seção. HC 725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022 (Info 734). (TJ/PE/2022/FGV)

Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas. STJ. 5ª Turma. REsp 1.985.297-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 29/03/2022 (Info 731). (PGR/2022)

A causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conhecida como tráfico privilegiado, não pode ser afastada pela presunção de que a quantidade de drogas indica a dedicação à narcotraficância ou o envolvimento do réu com organização criminosa. (STF - HC 185287/MS AgR).

OBS: No caso concreto (HC 185287/STF), duas pessoas foram contratadas para transportar carga de 2,8 toneladas de drogas em caminhão que não lhes pertencia, em troca de recompensa financeira (R$ 5.000,00).

Apesar da vultuosa quantidade de drogas apreendida, o Relator entendeu que restou evidenciado que os réus agiram meramente como "mulas" do tráfico, não havendo indícios de dedicação à narcotraficância, razão pela qual foi reconhecida a minorante do tráfico privilegiado.

CUIDADO MEUS NOBRES!!!!!

RESPONDENDO A QUESTÃO:

STJ. 5T. REsp 1.985.297-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j 29/03/22 (Info 731).

LEI DE DROGAS

Art. 33

(...)

§ 4 Nos delitos definidos no caput (tráfico de drogas) e no § 1 deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Caiu em outra prova questão igual:

FCC/TJ-MS/19/JUIZ DE DIREITO A natureza e a quantidade da droga apreendida impedem o reconhecimento da causa de diminuição que caracteriza o tráfico privilegiado (ERRADO)

Veja que não há a exigência de BOA CONDUTA SOCIAL. Isso caiu na prova (Promotor MP/MG/19)

Esse benefício se aplica para quais delitos?

• Art. 33, caput: tráfico de drogas.

• Art. 33, § 1º, I: importar, exportar, produzir, adquirir, vender, guardar matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.

• Art. 33, § 1º, II: semear, cultivar, fazer a colheita de plantas que são matéria-prima para preparação de drogas.

• Art. 33, § 1º, III: utilizar local ou bem de sua propriedade, posse, administração guarda ou vigilância, ou consentir que alguém utilize para o tráfico ilícito de drogas.

• Art. 33, § 1º, IV: vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei 13.964/19)

Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) não é crime equiparado a hediondo: § 5º do art. 112 da LEP

Qual é a natureza jurídica deste § 4º?

Trata-se de uma causa de diminuição de pena.

O histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/06, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração.

STJ. 3ª Turma. EREsp 1.916.596-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/09/2021 (Info 712).

O STF possui a mesma posição? Para o STF, a existência de atos infracionais pode servir para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da LD?

1ª Turma do STF: SIM. RHC 190434 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 23/08/2021.

2ª Turma do STF: NÃO. STF. 2ª Turma. HC 202574 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 17/08/2021.

a respeito da alternativa "B"

conforme entendimento do STJ, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).

(...)

No presente caso, a ação penal em curso indica o envolvimento do agente com a atividade criminosa, de forma que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser afastada.”

, 07351498020198070001, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 24/6/2021, publicado no PJe: 7/7/2021.

GABARITO LETRA "D"

A título de conhecimento, algumas jurisprudências importantes sobre a Lei de Drogas:

RE 1.985.297/SP STJ - Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas.

RE 1.977.027/PR STJ - É vedada a utilização de inquéritos ou de ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado.

Súmula 607 STJ - A majorante do tráfico transnacional de drogas se configura com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.

HC 144.161/SP STF - É atípica a importação de pequena quantidade de sementes de maconha.

HC 440.888/MS STJ - Para a aplicação das majorantes previstas na Lei de Tóxicos, não é necessário que a droga passe por dentro dos locais que se busca dar maior proteção, bastando apenas que o cometimento dos crimes tenha ocorrido em seu interior.

RHC 135.617/PR STJ - Não há crime de objeto para a fabricação de drogas quando o objeto é utilizado na preparação de drogas para o consumo pessoal do agente, aplicando-se o princípio da consunção.

RE 1.771.304/ES STJ - A condenação por porte de drogas para consumo próprio não configura reincidência, somente para esse mesmo crime.

RHC 123.402/RS STJ - É incabível salvo-conduto para o cultivo de cannabis, visando a extração do óleo medicinal para o controle da epilepsia, ficando a autorização a cargo da ANVISA.

HC 130.981/MS STF - A grande quantidade de drogas pode impedir a aplicação do tráfico privilegiado.

FONTE: Meus resumos, Dizer o Direito.

"Prepara-se o cavalo para o dia da batalha, mas o Senhor é que dá a vitória ." PV 21:31

A título de conhecimento, algumas jurisprudências importantes sobre a Lei de Drogas:

RE 1.977.027/PR STJ - É vedada a utilização de inquéritos ou de ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado.

Súmula 607 STJ - A majorante do tráfico transnacional de drogas se configura com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.

HC 144.161/SP STF - É atípica a importação de pequena quantidade de sementes de maconha.

RE 1.771.304/ES STJ - A condenação por porte de drogas para consumo próprio não configura reincidência, somente para esse mesmo crime.

RHC 123.402/RS STJ - É incabível salvo-conduto para o cultivo de cannabis, visando a extração do óleo medicinal para o controle da epilepsia, ficando a autorização a cargo da ANVISA.

HC 130.981/MS STF - A grande quantidade de drogas pode impedir a aplicação do tráfico privilegiado.

Considerando-se o julgado mais recente do INFO 734 (3ª Seção) que diz: "É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a MODULAÇÃO da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena."

Vcs conseguem enxergar que houve uma superação do julgado do INFO 731 (?):

Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da REDUÇÃO da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas.

Redução não seria modulação com base unicamente na análise da natureza e quantidade?

Letra D

TOOP

Fonte: de uma colega aqui do QC "Sandy Souza" ()

Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 131)

Tese 25: Diante da ausência de parâmetros legais, é possível que a fração de redução da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito.

Tese 22: A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes.

Cuidado com o seguinte tema correlato:

Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade).
Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (coisa julgada).

STF. 1ª Turma. HC 166385/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/4/2020 (Info 973).

STF. 2ª Turma. RE 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 11/11/2020.

STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 19/10/2021.

STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/09/2021

A) "A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não aos frequentadores daquele local. Assim, se o tráfico de drogas ocorrer nas imediações de um estabelecimento prisional, incidirá a causa de aumento, não importando quem seja o comprador do entorpecente." - INFO 858/STF.

B) "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006." - INFO 745/STJ

PS Esse é também o entendimento do STF que, no entanto, menciona, em quase todas as suas ementas, a expressão “por si só”, indicando que tais elementos podem ser avaliados em conjunto com o restante das provas:

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

STF. 1ª Turma. RHC 205080 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/10/2021.

C) S. 607/STJ: "A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras."

D) Entendimento anterior - INFO 731/STJ: "A natureza e a quantidade da droga devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena. Isso porque o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 afirma que esses dois vetores preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (que são analisados na primeira fase da dosimetria). Não há margem, na redação do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores “natureza e quantidade de drogas apreendidas” para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual."

Entendimento atual INFO 734/STJ: "É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena."

E) "É atípica a conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha." - INFO 683/STJ e INFO 915/STF.

PRESTE ATENÇÃO NA DIFERENÇA ENTRE OS ENTENDIMENTOS!!!!

O histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração.EREsp 1.916.596-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021. (Info 712)

"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06." (REsp 1977027/PR, j. 10/08/2022 - Tema 1139); "A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (STF. 1ª Turma. RHC 205080 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/10/2021. STF. 2ª Turma. HC 206143 AgR, Relator p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2021).

OBS: Apesar de não ser um tema pacificado nos tribunais superiores, esses são os posicionamentos adotados pela CESPE nas últimas provas.

(MPSC-2023-CESPE): O histórico de atos infracionais não pode ser utilizado para afastar a causa especial de diminuição de pena descrita no artigo que tipifica o crime de “importar, exportar, remeter, (...) entregar a consumo ou fornecer drogas (...)”.

No gabarito preliminar, a alternativa foi considerada ERRADA. Contudo, após a fase recursal, a questão foi ANULADA.

(PCPB-2022-CESPE): A existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais serve para impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado. ERRADO

(TJDFT-2023-CESPE): Inquéritos policiais e ações penais em andamento podem ser utilizados como fundamentação para o não reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado previsto na Lei de Drogas. ERRADO

Julgados da 6ª Turma

É cabível a concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis Sativa para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, e chancelado pela Anvisa.

STJ. 6ª Turma. RHC 147.169, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/06/2022.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.972.092, Rel. Min. Rogerio Schietti, julgado em 14/06/2022 (Info 742).

Julgado da 5ª Turma se alinhando à 6ª Turma

As condutas de plantar maconha para fins medicinais e importar sementes para o plantio não preenchem a tipicidade material, motivo pelo qual se faz possível a expedição de salvo-conduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento.

STJ. 5ª Turma. HC 779.289/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/11/2022 (Info 758).

Pequena diferença: Igreja x Escola x Presídio - ENTRADA/VENDA DE DROGAS.

IGRJEA - Informativo: 671 do STJ – Direito Penal - Não incide a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em caso de tráfico de drogas cometido nas dependências ou nas imediações de igreja.

ESCOLA - Em relação aos estabelecimentos de ensino, no inciso III, o Superior Tribunal de Justiça entende que não incide a causa de aumento quando a traficância no entorno da escola acontece quando ela está fechada e sem a presença do público. Não incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, SEEEE.. a prática de narcotraficância ocorrer em dia e horário em que não facilite a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas.STJ. 6ª Turma. REsp 1.719.792-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/03/2018 (Info 622).

PRESÍDIO - 659 do STJ – Direito Penal - Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40,III, da Lei n. 11.343/2006. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele local. Precedentes. 3. Ordem denegada.

Atenção

Configura constrangimento ilegal o

afastamento do tráfico privilegiado
da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas
derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendida.

STJ: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

STJ. 3ª Seção. REsp 1.977.027-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/08/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1139) (Info 745).

STF: A existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

STF. 1ª Turma. RHC 205080 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/10/2021.

STF. 2ª Turma. HC 206143 AgR, Relator p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2021.

Mudança de entendimento!!

STJ. 6ª Turma. RHC 147.169, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/06/2022.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.972.092, Rel. Min. Rogerio Schietti, julgado em 14/06/2022 (Info 742).

Fonte: Dizer o Direito

Importação de pequena quantidade de semente de maconha, não é Atípica ( info 915 STF)

→ Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas. STJ. 5ª Turma. REsp 1.985.297-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 29/03/2022 (Info 731). 

"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006." - INFO 745/STJ;

"A existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006."

STF. 1ª Turma. RHC 205080 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/10/2021.

NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS:

1) PODEM: ser usadas para MODULAÇÃO da causa de diminuição de pena, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.

2) NÃO PODEM: ser usadas para o AFASTAMENTO da causa de diminuição de pena ("tráfico privilegiado") quando forem os únicos elementos analisados.

JULGADOS:

Informativo: 915 do STF – Direito Penal

Resumo: Como não possuem a substância psicoativa própria da droga, as sementes de maconha não podem ser consideradas matéria-prima ou insumo para a produção. É atípica a conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha para uso próprio.

ADENDO

Natureza e quantidade de drogas: é um possível instrumento da análise para aplicação do tráfico privilegiado, sendo dois vetores que preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

-STF: a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e afastar a redução do § 4° do art. 33, sob pena de bis in idem. (em mais de uma fase da dosimetria)

STJ Info 734 - 2022: o juiz pode escolher em qual das duas fases aplica; pode modular a redução do § 4° do art. 33, ainda que com base apenas nisso. (# afastar o redutor, por afirmar que se “dedica atividades criminosas” só em uma análise da natureza e quantidade de drogas.)

### STJ APR 20180110007338 - 2019: Mas é possível usar a natureza da droga na 1ª fase do cálculo para definir a pena-base e a quantidade na 3ª, para determinar o grau de redução da pena do § 4º do art. 33. (tem total lógica, pois fatos distintos)

STJ Info 731 - 2022: configura constrangimento ilegal o afastamento ou diminuição do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza e a quantidade da drogas apreendidas. (pode apenas como elemento subsidiário.)

Desnecessário atravessar a fronteira

Abraços

Não sabia que o STJ havia modificado sua jurisprudência, e por isso errei a questão.

Até anos atrás o STJ entendia que a existência de ações penais e inquéritos policiais era fundamento suficiente para afastar o privilégio do tráfico. O STF entendia de modo contrário.

Hoje, ambos os tribunais entendem que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso contra o réu não são capaz de comprovar, por si só, que ele se dedica a atividades criminosas.

Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (coisa julgada). STF. 1ª Turma. HC 173806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/2/2020 (Info 967). STF. 1ª Turma. HC 166385/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/4/2020 (Info 973). STF. 2ª Turma. HC 144309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/11/2018.

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. REsp 1.977.027-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/08/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1139) (Info 745).

OXENTE, a letra B tá correta

#revisar

A “E” é atípica

PROTESTO!!!

os comentários do professor Gilson Campos no gabarito comentando são de uma didática muito fraca, o texto não tem formatação, dificultando a leitura e assimilação do conteúdo.

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

STJ. 3ª Seção. REsp 1.977.027-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/08/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1139) (Info 745).

Configura constrangimento ilegal o  AFASTAMENTO  DO TRÁFICO PRIVILEGIADO e da REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas. STJ. 5ª Turma. REsp 1.985.297-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 29/03/2022 (Info 731). 

Com vistas a responder à questão, impõe-se a análise das alternativas de modo a verificar-se qual delas está correta.

Item (A) - A causa de aumento mencionada neste item está prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, que assim dispõe:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; (...)".

Para que incida, não é imprescindível que o destinatário da droga seja preso ou um frequentador da penitenciária. De acordo com o entendimento jurisprudencial do STJ, basta que o tráfico tenha sido praticado nas imediações do presídio, sendo prescindível que o comprador seja um dos detentos ou alguém que esteja frequentando o presídio. Nesta linha, transcreva-se o seguinte excerto de acórdão do STJ, senão vejamos:

“(...) 3. Tal posicionamento encontra-se em divergência com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que, para imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito (HC 164.414/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 8/9/2015). 4. Considerando que o crime foi praticado nas proximidades do presídio, a menos de 200 metros de distância, justificada a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006. (...)" (STJ; AgRg no REsp 1617550/SC; Quinta Turma; Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca; Publicado no DJe de 26/09/2016)

Diante do exposto, conclui-se que a presente alternativa está incorreta.

Item (B) - Inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizadas como maus antecedentes de forma a impedir a incidência do privilégio relativo ao tráfico de drogas. Neste sentido é o entendimento sedimentado pelo STJ. Confira-se a esse teor os seguintes trechos de resumo de acórdão:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

(...)

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

(...)

(STJ; REsp 1.977.180/PR (2021/0392131-2); Relatora Ministra Laurita Vaz; Publicado no DJe de 18/08/2022)

Assim sendo, a proposição contida neste item está incorreta.

Item (C) - O STJ posiciona-se no sentido de para incida a majorante da internacionalidade do tráfico de drogas, basta a demonstração da intenção de transpor a fronteira nacional. Confira-se, nesta perspectiva o teor da Tese nº 37, da Jurisprudência em Teses nº da referida Corte:

"37) Para a incidência das majorantes previstas no art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras, sendo suficiente, respectivamente, a prova de destinação internacional das drogas ou a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual".

Assim sendo, a presente alternativa está incorreta.

Item (D) - A proposição contida neste item está em consonância com o entendimento firmado pelo STJ. Neste sentido, confira-se o conteúdo do excerto de resumo da acórdão transcrito na sequência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena.

(...)". (STJ; Quinta Turma; AgRg no HC 625804/SC; Relator Ministro João Otávio Noronha; Publicado no DJe de 30/09/2022)

Assim sendo, a presente alternativa está correta.

Item (E) - A Segunda Turma do STF sedimentou entendimento no acórdão proferido no HC 144.161/SP, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que está ausente a justa causa para persecução penal nos casos em que se importa pequena quantidade de semente de maconha, registrando o Ministro Edson Fachin, em seu voto, a sua posição quanto à atipicidade da conduta, uma vez que, além da semente não ser droga, "também não pode ser considerada matéria-prima ou insumo ou produto químico destinado à preparação de droga ilícita".

O STJ em seus julgados também entende que a conduta de importar pequenas quantidades de semente de maconha é atípica. Por todos, confira-se trecho do resumo do acórdão referente ao RHC 123.402/RS:

"(...)

Os Tribunais Superiores já possuem jurisprudência firmada no sentido de considerar que a conduta de importar pequenas quantidades de sementes de maconha não se adequa à forma prevista no art. 33 da Lei de Drogas, subsumindo-se, formalmente, ao tipo penal descrito no art. 334-A do Código Penal, mas cuja tipicidade material é afastada pela aplicação do princípio da insignificância. (...)" (STJ; Quinta Turma; RHC nº 123.402/RS; Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca; Publicado no DJe de 29/03/2021).

Com efeito, a assertiva contida neste item está incorreta.

Gabarito do professor: (D)

Quer aprender como ser aprovado? 🤔

Quer aprender como ser aprovado? 🤔

Com base no entendimento dos tribunais superiores acerca de ...

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