Tema central: A questão trata da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88), da Súmula Vinculante nº 10 do STF e do procedimento de arguição de inconstitucionalidade no controle difuso, conforme o Código de Processo Civil (arts. 948 e 949).

Legislação aplicável:

• CF/88, art. 97: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”
• CPC, arts. 948 e 949: Preveem que órgãos fracionários, diante da arguição de inconstitucionalidade, devem submeter a questão ao plenário/órgão especial, salvo se já houver pronunciamento anterior.

Jurisprudência: Súmula Vinculante 10 do STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (…) decisão de órgão fracionário que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade, afasta a incidência de lei…”.

Exemplo prático: Se uma câmara de um Tribunal de Justiça se depara com lei municipal que entende inconstitucional, não pode afastar sua aplicação por conta própria. Deve remeter a questão ao plenário, salvo se este já tiver decidido a respeito.

Justificação da alternativa correta (E):
A alternativa E está correta porque reflete exatamente o que determinam o art. 97 da CF/88 e o art. 949 do CPC: só o plenário ou órgão especial tem competência para afastar a vigência de norma por inconstitucionalidade, salvo se já houver decisão anterior destes ou do STF. Essa reserva assegura uniformidade e segurança jurídica, como destaca Gilmar Mendes em “Curso de Direito Constitucional”.

Análise das incorretas:

A – Incorreta. O órgão fracionário não pode sequer afastar a incidência da norma sem submeter ao plenário; inclusive decisões implícitas violam a Súmula Vinculante 10.
B – Incorreta. O incidente referido no CPC aplica-se apenas ao controle difuso (no contexto de casos concretos), não ao concentrado.
C – Incorreta. O envio ao plenário/órgão especial não é obrigatório se já houver pronunciamento prévio destes ou do STF.
D – Incorreta. Não há tal obrigatoriedade de intimação das pessoas jurídicas responsáveis pela norma, nem nulidade por sua ausência, segundo o CPC.

Estrategicamente, atente-se para expressões como “sempre” ou “sob pena de nulidade”, que costumam indicar restrições maiores do que as previstas na lei.

Conclusão: O correto entendimento da reserva de plenário evita que o controle incidental torne-se inseguro e fragmentado, respeitando a sistemática constitucional brasileira e o entendimento do STF.

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Súmula Vinculante 10 Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

CF/88, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

CPC, art 949, Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Erro da letra D:

CPC/2015

Art. 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1º As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal.

Gabarito: Letra E.

A) O órgão fracionário não poderá declarar expressamente a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas poderá afastar a sua incidência, no todo ou em parte.  

SV 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

B) O incidente de arguição de inconstitucionalidade aplica-se tanto ao controle difuso como ao concentrado de constitucionalidade.  

Art. 948, CPC: Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

C) A arguição de inconstitucionalidade será sempre submetida pelos órgãos fracionários dos tribunais ao seu plenário ou órgão especial ainda que haja posicionamento prévio destes sobre a questão, de modo a permitir a atualização da jurisprudência.  

Art. 949, parágrafo único, CPC: Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

D) As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição da lei ou do ato normativo devem ser previamente intimadas para se manifestar no incidente de inconstitucionalidade, sob pena de nulidade do julgamento.  

Art. 950, § 1º As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal.

E) Somente o plenário do tribunal ou seu órgão especial são competentes para afastar a incidência, no todo ou em parte, da lei cuja inconstitucionalidade tenha sido arguida, a não ser que já haja posicionamento prévio destes ou do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.  

Correta, vide letra C

“Somente o plenário do tribunal ou seu órgão especial são competentes para afastar a incidência, no todo ou em parte, da lei cuja inconstitucionalidade tenha sido arguida“ - mas só afastar a incidência, sem declarar a inconstitucionalidade, não faz incidir a súmula vinculante 10?

EXCEÇÕES AO FULL BENCH (cláusula de reserva de plenário)

1- Não se aplica quando houver pronunciamento do órgão especial ou plenário do Tribunal ou do plenário do STF sobre a questão

CPC, art 949, Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

2- Não impede que o juiz singular (monocrático) declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no controle difuso (STF/HC 69.921 // STF/Rcl 14.889).

3- Não se aplica à decisão do órgão fracionário do Tribunal que deixa de aplicar a norma infraconstitucional por entender não haver subsunção aos fatos ou, ainda, que a incidência normativa seja resolvida mediante a sua mesma interpretação, sem potencial ofensa direta à Constituição (STF/Rcl 24.284 // STF/Rcl 12.122 // STF/Rcl 6.944).

4- Não se aplica ao STF. STF/ARE 1.008.426 // STF/RE 361.829.

5 - Não se aplica a órgãos administrativos ou órgãos judiciais no exercício de atividade meramente administrativa (STF/Rcl 15.287)

6- Dispensável a aplicação do full bench quando:

• Existência anterior de pronunciamento da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo por Súmula ou pela Jurisprudência do STF (do Plenário ou das duas turmas) (Tema 856/RG / STF/ARE 784.441 // STF/Rcl 11.055. // STF/AI 607.616). Obs: É desnecessária a aplicação literal ou a identidade absoluta com o precedente do STF (STF/RE 578.582.)
• Existência, no âmbito do tribunal a quo, e em relação àquele mesmo ato do Poder Público, de uma decisão plenária que haja apreciado a controvérsia constitucional, ainda que desse pronunciamento não tenha resultado o formal reconhecimento da inconstitucionalidade da regra estatal questionada (STF/RE 876.067).

7- Não se aplica para a declaração de constitucionalidade pelos órgãos fracionários.

8- Não se aplica a reserva de plenário para os casos de análise incidental de compatibilidade entre a CF e norma anterior a ela por tribunal, pois se trata de exame de recepção, e não de inconstitucionalidade (STF/Rcl 15.786 // STF/AI 669.872).

9 - Não se aplica no âmbito das turmas recursais de juizado especial, pois não são tribunais (STF/ARE 792.562.)

10

Não se aplica em decisão liminar monocrática (STF/ Rcl 17.288 // Rcl 10.864).

11- Técnicas de interpretação no controle de constitucionalidade:

• Declaração de nulidade sem redução de texto: APLICÁVEL a cláusula (STF/Rcl 28.848) - NÃO é exceção
• Interpretação conforme a constituição (STF/RE 765.254.): 

→ APLICÁVEL se interpretação conforme como PRINCÍPIO INTERPRETATIVO)- NÃO é exceção

→ NÃO É APLICÁVEL se interpretação conforme como TÉCNICA DE DECISÃO EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE- É EXCEÇÃO

12 - Não é aplicável nos casos de reconhecimento de nulidade do ato administrativo, mesmo que haja menção à inconstitucionalidade da lei em que o ato se funda (STJ/REsp 1.435.347).