Com base em previsão contida em lei municipal, determinada A...
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Gabarito: C
Fundamento decisivo: Constituição Federal, art. 37, II: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"; Constituição Federal, art. 5º, LXXIII: "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;". No caso, a ação popular é cabível porque impugna atos concretos de investidura, e a investidura em cargo de carreira diversa sem concurso para o novo cargo afronta o art. 37, II, o que conduz à inconstitucionalidade da previsão municipal e à procedência do pedido.
- Se a ação impugna atos administrativos concretos, a ação popular pode ser cabível mesmo com controle incidental de constitucionalidade da lei de suporte.
- Em matéria de concurso público, verifique se houve ingresso no mesmo cargo ou em cargo de carreira diversa; se for carreira diversa sem novo concurso, há violação do art. 37, II.
- Não confunda controle abstrato de lei em tese com anulação de ato concreto fundado em norma questionada.
- Na dúvida sobre a reserva de plenário, distinga declaração expressa de inconstitucionalidade de simples afastamento incidental da norma.
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Comentários
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A letra "C" foi considerada correta, porém não vejo alternativa certa.
O artigo 97 da Constituição Federal estabelece que a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo somente pode ser realizada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu órgão especial, quando houver. Essa é a chamada cláusula de reserva de plenário, que tem por finalidade conferir segurança jurídica e uniformidade às decisões judiciais que afastam normas do ordenamento por incompatibilidade com a Constituição.
No mesmo sentido, a Súmula Vinculante nº 10 do STF dispõe que "viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". Ou seja, mesmo quando o órgão fracionário (turmas, câmaras ou seções) não afirma expressamente a inconstitucionalidade, mas opta por não aplicar a norma ao caso concreto, estará ferindo a reserva de plenário se o ato não tiver sido previamente submetido ao órgão competente.
Complementando essa lógica, o artigo 949, inciso II, do Código de Processo Civil determina que, quando for arguida a inconstitucionalidade de norma perante órgão fracionário, este deve submeter a questão ao plenário ou ao órgão especial do tribunal, suspendendo-se o julgamento até a deliberação do colegiado competente.
Apesar disso, é comum que a análise dessa questão suscite dúvidas, principalmente porque tendemos a associar o controle difuso de constitucionalidade ao juiz singular, que, em tese, pode declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de norma no julgamento do caso concreto. No entanto, é fundamental observar que esse controle difuso possui eficácia limitada inter partes, ou seja, apenas entre as partes envolvidas na lide, e não tem força vinculante para os demais órgãos do Judiciário.
Assim, o juiz de primeiro grau pode sim declarar a inconstitucionalidade de uma norma, desde que o faça no âmbito do controle difuso, incidentalmente, como fundamento da decisão, e não como pedido principal da ação. É o que ocorre, por exemplo, em Ações Civis Públicas (ACP), Ações Populares (AP) ou outras ações em que a declaração de inconstitucionalidade seja apenas causa de pedir, e não o objeto imediato da demanda.
Contudo, quando o julgamento da inconstitucionalidade ocorre em tribunais, por órgãos fracionários, aplica-se de forma rigorosa a cláusula de reserva de plenário, vedando que esses órgãos afastem a aplicação da norma sem a devida submissão ao plenário ou ao órgão especial, nos termos do art. 97 da CF, da SV nº 10 do STF e do art. 949 do CPC.
Realmente não consigo vislumbrar o erro da alternativa D.
Acredito que a fundamentação da alternativa C está no art. 949, § único, CPC → Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
O STF possui entendimento consolidado sobre a necessidade de concurso público para investidura em cargo efetivo, vide Tema 667, STF → É inconstitucional, por dispensar o concurso público, a reestruturação de quadro funcional por meio de aglutinação, em uma única carreira, de cargos diversos, quando a nova carreira tiver atribuições e responsabilidades diferentes dos cargos originais.
- Objeto da AP: A Ação Popular (Art. 5º, LXXIII, da CF, e Lei nº 4.717/65) visa anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
- Lesão à Moralidade: O ato de investir servidores em cargos de carreira diversa por concurso interno (em vez de novo concurso público) viola o princípio constitucional do concurso público (Art. 37, II, da CF) e o princípio da moralidade administrativa.
- Controle Difuso: Embora a AP não vise o controle abstrato (em tese) de constitucionalidade, ela é perfeitamente cabível para anular um ato administrativo concreto (a investidura) que foi praticado com base em uma lei inconstitucional. O reconhecimento da inconstitucionalidade da lei municipal, nesse caso, é feito de forma incidental (controle difuso), como causa de pedir para a anulação do ato lesivo.
- Conclusão sobre a AP: A ação popular é cabível.
- Princípio do Concurso Público: O Art. 37, II, da CF exige concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público.
- Formas Derivadas: A única forma de ingresso em cargo que não exige novo concurso é a promoção (de um cargo para outro dentro da mesma carreira) ou a readaptação. A investidura em carreira diferente daquela para a qual o servidor foi originalmente aprovado (e sem as mesmas exigências e atribuições) configura, na prática, um provimento derivado inconstitucional (como o transporte ou a ascensão).
- Jurisprudência do STF: O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que qualquer forma de provimento que leve o servidor a um cargo de carreira diversa da original sem a prévia aprovação em novo concurso público é inconstitucional (Súmula Vinculante 43).
- Conclusão sobre o Mérito: A lei municipal é inconstitucional, e a investidura dos servidores é ilícita.
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