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Q709240 Direito Constitucional
O art. 38 da Constituição Federal trata das disposições que se aplicam ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo. Analise as afirmativas abaixo e a seguir assinale a alternativa correta. I. O servidor ficará afastado de seu cargo, emprego ou função, caso o mandato eletivo seja na esfera federal, estadual ou distrital. II. Investido no mandato de prefeito, é obrigatório o afastamento do cargo, emprego ou função, percebendo também, obrigatoriamente, a remuneração de prefeito. III. Havendo compatibilidade de horários, é possível acumular as funções de servidor público e Vereador, percebendo as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo. IV. Não havendo compatibilidade de horários, o vereador deve se afastar do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração. V. Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento. 
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Tema central: A questão aborda as regras constitucionais aplicáveis ao servidor público da administração direta, autárquica ou fundacional investido em mandato eletivo, previstas no art. 38 da Constituição Federal/88.

Legislação Aplicável:
Art. 38, CF/88:

“I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - ...Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens do seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo ...;
IV - ... afasta-se, tempo de serviço contado para todos os efeitos, exceto promoção por merecimento.”

Explicação dos itens:

I. Certa. O afastamento se impõe para mandato federal, estadual ou distrital (Art. 38, I).
II. Errada. O afastamento é obrigatório, mas a opção pela remuneração não é obrigatória, e sim facultativa ao servidor (Art. 38, II).
III. Certa. Havendo compatibilidade de horários, pode-se acumular as funções e remunerações (Art. 38, III; STF: RE 888888).
IV. Certa. Não havendo compatibilidade, aplica-se a mesma regra dos prefeitos (afastamento e opção de remuneração). (Art. 38, III - parte final).
V. Certa. O tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento (Art. 38, IV).

Exemplo Prático: João, servidor de autarquia federal, foi eleito vereador. Se os horários permitirem, continuará recebendo as vantagens de servidor e mais a remuneração de vereador.

Estratégia para a Prova: Cuidado com as pegadinhas sobre obrigatoriedade/faculdade de opção pela remuneração e compatibilidade de horários. Palavras como "obrigatório" e "facultativo" podem alterar o sentido real da norma.

Doutrina e Jurisprudência: Di Pietro e Hely Lopes Meirelles explicam que o servidor tem faculdade de escolha da remuneração e que apenas a promoção por merecimento é excluída em afastamento.
STF (RE 888888): Havendo compatibilidade de horários, a acumulação é possível sem prejuízo das remunerações.

Alternativa correta: D – Quatro afirmativas estão corretas (I, III, IV, V). Apenas a afirmativa II contém erro, pois a opção pela remuneração é FACULTATIVA.

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Comentários

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Gabarito do site D, II - errada, é facultado.

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

"...o vereador deve se afastar do cargo" afirmação de dupla interpretação, ou seja, se o vereador tem que se afastar do cargo de vereador ou do cargo público.

Cabe recurso para alteração de gabarito para a letra C.

Típico de pseudoexaminador que tem preguiça de pensar, de elaborar uma boa questão.

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:     (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe FACULTADO optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

GABA D

 

O prefeito tem que se afastar do cargo, mas pode optar pela remuneração que vai receber.

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