Comentário da Questão – Serviços Públicos e Contratos de Parceria Público-Privada (PPP)

1. Interpretação: A questão versa sobre as cláusulas essenciais dos contratos de PPP, conforme o art. 5º da Lei nº 11.079/2004. O objetivo é avaliar se o candidato conhece as diretrizes obrigatórias nos contratos de PPP em serviços públicos de infraestrutura.

2. Fundamentação Legal: Lei nº 11.079/2004, art. 5º:

• I – prazo de 5 a 35 anos, compatível com a amortização dos investimentos;
• II – penalidades proporcionais à gravidade e obrigações assumidas;
• III – repartição de riscos, inclusive caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
• V – mecanismos para preservar a atualidade dos serviços;
• VIII – garantias de execução suficientes e compatíveis com ônus e riscos.

3. Explicação Central e Exemplo: A construção e operação eficientes de uma infraestrutura de transporte devem prever um contrato que busque equilíbrio, segurança jurídica e atualização do serviço público. Por exemplo, se uma PPP constrói um metrô, é obrigatório que o prazo permita recuperar o investimento, os riscos sejam divididos adequadamente e haja atualização tecnológica garantida.

4. Justificativa das Afirmativas (Gabarito: E) V, V, F, V, V):

• 1ª: Verdadeira – lei exige prazo entre 5 e 35 anos (inciso I).
• 2ª: Verdadeira – penalidades proporcionais são exigidas (inciso II).
• 3ª: Falsa – é obrigatória a previsão de todos estes riscos na repartição (inciso III).
• 4ª: Verdadeira – mecanismos de atualização são essenciais (inciso V).
• 5ª: Verdadeira – garantia de execução proporcional ao risco envolvido (inciso VIII).

5. Erros nas Alternativas:

• Pegadinha: Tanto no tempo do contrato quanto na repartição de riscos, é comum confundir “pode” com “deve”. A lei exige a inclusão de todos esses riscos.
• Fique atento, pois responder “V” à terceira afirmativa seria grave erro técnico e pode ser explorado em concursos de alto nível.

6. Doutrina e Jurisprudência: - Marçal Justen Filho e Di Pietro reforçam que a repartição de riscos e atualização do serviço são critérios mínimos de modernização e eficiência (obras citadas na bibliografia de PPP). - STJ já reconheceu a especial necessidade de regras claras em PPPs por conta do alto custo e risco dos projetos (Artigo de José Emilio Nunes Pinto).

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Com base no Art. 5º da Lei nº 11.079/2004, que regula as Parcerias Público-Privadas (PPPs):

1. O prazo de vigência do contrato deve ser compatível com a amortização dos investimentos realizados, podendo variar entre 5 e 35 anos, incluindo eventuais prorrogações. Verdadeiro. O Art. 5º estabelece que o prazo de vigência dos contratos de PPP deve ser de no mínimo 5 anos e no máximo 35 anos, considerando eventuais prorrogações.
2. As penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual devem ser fixadas de forma proporcional à gravidade da falta cometida e às obrigações assumidas. Verdadeiro. A proporcionalidade das penalidades é uma diretriz importante para garantir o equilíbrio contratual.
3. A repartição de riscos entre as partes não precisa incluir os riscos referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Falso. A repartição de riscos deve incluir esses elementos, conforme previsto na legislação, para assegurar clareza e equilíbrio entre as partes.
4. O contrato deve prever mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços, garantindo que os serviços permaneçam atualizados e eficientes. Verdadeiro. A atualização e eficiência dos serviços são princípios fundamentais para garantir a qualidade da prestação.
5. A prestação de garantias de execução pelo parceiro privado deve ser suficiente e compatível com os ônus e riscos envolvidos, observando os limites estabelecidos pela legislação aplicável. Verdadeiro. A legislação exige que as garantias sejam adequadas aos riscos e obrigações assumidos.

Resposta correta: E (V, V, F, V, V).

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no no que couber, devendo também prever:

• I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; V

• II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; V

• III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; F

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

• V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; V

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

• VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos e e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no  V

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2º do art. 6º desta Lei. 

E

O erro está na terceira assertiva. Segundo o art. 5º, III, da Lei 11.079/2004, a repartição de riscos entre as partes é obrigatória e deve, inclusive, prever a responsabilidade em relação a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. As demais estão corretas: o prazo é de 5 a 35 anos, as penalidades devem ser proporcionais, é exigida a atualidade do serviço e a prestação de garantias de execução.

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