Assinale a alternativa correta sobre alienação fiduciária e ...
GABARITO LETRA D
A INCORRETA: O pagamento do tributo só ocorre quando há a consolidação da propriedade, seja nas mãos do fiduciante, seja nas mãos do fiduciário. Veja-se que o art. 23 não exige tal medida para a constituição da propriedade: “Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título”. É possível antever esse raciocínio, também, pelo art. 26, §7º: “Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio”.
B INCORRETA, pela sistemática legal, que determina a consolidação da propriedade com o credor em caso de inadimplemento. Ademais, é irrazoável supor que o inadimplente tenha o poder de resolver o contrato, já que esse direito potestativo é conferido à parte lesada pelo inadimplemento. Veja-se o art. 26: “Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário”.
C INCORRETA, já que o art. 26, §1º, prevê o no prazo de quinze dias, contado da notificação: “Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação”.
D CORRETA está correta, pela literalidade do art. 38: “Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública”.
Independentemente do valor do negócio, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.514/97, o contrato poderá ser celebrado por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
a) A alienação fiduciária constitui um direito real de garantia sobre coisa própria, uma vez que o devedor transfere ao credor a propriedade resolúvel de um imóvel como garantia de satisfação do crédito.
De fato, a propriedade fiduciária de bens imóveis constitui-se através do registro do contrato (condição de eficácia) perante ao Registro de Imóveis competente (art. 23 da Lei 9.514/97).
Entretanto, trata-se de um propriedade resolúvel (patrimônio de afetação com alienação fiduciária), que somente será consolidada em nome do devedor com a apresentação do Termo de quitação ou em nome do credor quando o devedor, devidamente intimado, não purgar a mora no prazo de 15 dias. A partir da consolidação, deverá o interessado comprovar o pagamento do ITBI, de modo a proceder a averbação na matrícula do imóvel.
b) O devedor fiduciante inadimplente não tem o direito de pedir a resolução contratual, conforme o princípio tu quoque (desdobramento da boa-fé objetiva), segundo o qual um contratante que violou uma norma jurídica não poderá, sem caracterização de abuso de direito, aproveitar-se dessa situação anteriormente criada pelo desrespeito.
c) Encerrado o prazo contratual de carência e persistindo o inadimplemento,a requerimento do credor, o devedor será intimado pessoalmente através do Oficial do Registro de Imóveis, ou através do Oficial de Registro de Títulos e Documentos, ou ainda por meio de notificação extrajudicial (AR) de modo a purgar a mora no prazo de 15 dias (art. 26, §1º, Lei 9.514/1997).
d) Os atos e contratos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública, nos termos do art. 38 da Lei 9.514/97.
Trata-se de um requisito quanto à forma do contrato, independentemente do valor.
(obs.: A escritura pública é condição de validade e é realizada no Tabelionato de Notas).
A) Evidenciamos, então, que o registro imobiliário é INDISPENSÁVEL para que se possa exigir o pagamento do ITBI, vez que a transferência da propriedade se efetiva com este registro (mesmo o imposto sendo pago antes da lavratura da escritura, pois o Art. 150, §7º da Constituição Federal, acima transcrito, dispõe que o fato gerador do ITBI – que é a transferência entre vivos por ato oneroso de bem imóvel – ocorrerá posteriormente, e caso não ocorra deve ser restituído o valor pago).
Ademais, o STF reiterou o posicionamento da não incidência de ITBI quando do compromisso de compra e venda:
“[...] a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível”, (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 805859, do Ministro Relator Roberto Barroso, primeira turma, DJe 09.03.2015)
https://www.marianagoncalves.com.br/post/o-itbi-deve-ser-pago-quando-se-faz-um-compromisso-de-compra-e-venda
B) Configura quebra antecipada do contrato o pedido de resolução do contrato de compra e venda com pacto de alienação fiduciária em garantia por desinteresse do adquirente, mesmo que ainda não tenha havido mora no pagamento das prestações. INFO 680 STJ. DOD
C) Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
D) Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
A) O registro imobiliário é constitutivo da propriedade fiduciária sobre bens imóveis, e deve ser precedido do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos.
ERRADA - Pagamento do tributo só com a transmissão efetiva da propriedade. No caso de alienação fiduciária, temos propriedade resolúvel, ou seja, não definitivamente transferida.
Ar. 23 Lei 9514/97 não traz essa exigência
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.
B) A alienação fiduciária sobre bens imóveis permite ao devedor fiduciante inadimplente tomar a iniciativa de pedir a resolução do contrato, com objetivo de obter a restituição de parte das parcelas pagas.
ERRADA - Pedido de resolução é direito potestativo da parte lesada pelo inadimplemento (475, CC), e Lei 9514 não fala nada.
Assim, está incorreta pela sistemática legal, que determina a consolidação da propriedade com o credor em caso de inadimplemento. Ademais, é irrazoável supor que o inadimplente tenha o poder de resolver o contrato, já que esse direito potestativo é conferido à parte lesada pelo inadimplemento. Fonte: MEGE. Essa correção de civil estava filé do boi.
C) No regime atual da Lei nº 9.514/97, o devedor fiduciante inadimplente será intimado pelo Oficial do Registro de imóveis a satisfazer a prestação vencida e as que se vencerem, com os encargos da mora, até o momento da realização do leilão extrajudicial.
ERRADA - Prazo para pagamento é de 15 dias após a intimação pelo homem da moto.
Lei n. 9.514/97: “Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
D) O contrato de venda com alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis, independentemente de seu valor, pode ser celebrado por escritura pública ou instrumento particular com efeitos de escritura pública.
CORRETA -
Lei n. 9.514/97: “Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
Gabarito: D
A) O registro imobiliário é constitutivo da propriedade fiduciária sobre bens imóveis, e deve ser precedido do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos. ERRADO.
O registro imobiliário é INDISPENSÁVEL para que se possa exigir o pagamento do ITBI, vez que a transferência da propriedade se efetiva com este registro (mesmo o imposto sendo pago antes da lavratura da escritura, pois o Art. 150, §7º da Constituição Federal, acima transcrito, dispõe que o fato gerador do ITBI – que é a transferência entre vivos por ato oneroso de bem imóvel – ocorrerá posteriormente, e caso não ocorra deve ser restituído o valor pago).
Ademais, o STF reiterou o posicionamento da não incidência de ITBI quando do compromisso de compra e venda:
“[...] a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível”, (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 805859, 2015)
B) A alienação fiduciária sobre bens imóveis permite ao devedor fiduciante inadimplente tomar a iniciativa de pedir a resolução do contrato, com objetivo de obter a restituição de parte das parcelas pagas. ERRADO.
O devedor fiduciante inadimplente não tem o direito de pedir a resolução contratual, conforme o princípio tu quoque (desdobramento da boa-fé objetiva), segundo o qual um contratante que violou uma norma jurídica não poderá, sem caracterização de abuso de direito, aproveitar-se dessa situação anteriormente criada pelo desrespeito.
C) No regime atual da Lei nº 9.514/97, o devedor fiduciante inadimplente será intimado pelo Oficial do Registro de imóveis a satisfazer a prestação vencida e as que se vencerem, com os encargos da mora, até o momento da realização do leilão extrajudicial. ERRADO.
O art. 26, §1º, prevê prazo de 15 dias: “Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de 15 dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação”.
D) O contrato de venda com alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis, independentemente de seu valor, pode ser celebrado por escritura pública ou instrumento particular com efeitos de escritura pública. CERTO.
Lei 9.514/97: Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
Sobre a letra B. O devedor fiduciante que não mais consegue arcar com as parcelas do contrato de alienação fuduciária (devido a algum acidente da vida, por exemplo, como o desemprego em razão da pandemia) não poderá pedir a resolução do contrato? Ele, então, tem que esperar sua situação piorar e aguardar o credor fuduciário fazer esse requerimento em juízo ou extrajudicialmente? Vi o pessoal comentando que viola a boa-fé objetiva a conduta do devedor de pedir a resolução do contrato. Será que viola mesmo?
Explicando melhor sobre a questão B. que pedia o entendimento do STJ.
No informativo nº 680 (REsp 1.867.209/SP, T3, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 8/9/2020), o STJ entendeu pela impossibilidade de resolução do contrato de alienação fiduciária por diversos motivos:
(1) o art. 53 do CDC, que prevê a nulidade, de pleno direito, das "cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor, que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado" não se aplica à alienação fiduciária de bens imóveis, porque esta é regida por uma lei específica e mais nova.
(2) o inadimplemento não decorre apenas da mora, mas também do comportamento contrário à manutenção do contrato ou ao direito do credor fiduciário, ou seja, ainda que o devedor fiduciante esteja em dia com as suas obrigações, o pedido de resolução ocasiona a quebra antecipada do contrato (antecipatory breach), já que o credor continua cumprindo as suas obrigações, decorrendo, daí, a possibilidade da execução extrajudicial do bem e o pagamento de eventual saldo remanescente.
(3) a resolução tem como pressuposto necessário a ocorrência de inadimplemento por uma das partes (CC, art. 475) e, ao menos, não restou comprovada a extrema vantagem de uma parte em relação a outra no caso concreto.
(4) o contrato de alienação fiduciária deve ser analisado com cuidado porque fomenta a economia. Ex.: é possível a cessão; investimentos (...).
Justo ou não, é o entendimento do STJ.
Fonte: dizer o direito
Assertiva A: errada. Não é fato gerador de ITBI a estipulação de direitos reais de garantia:
CTN, Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
E a propriedade fiduciária possui o escopo de ser uma garantia:
CC, Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
Quem preferir usar a lei específica, a 9.514, pode ser mencionado o art. 17, IV:
Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por:
IV - alienação fiduciária de coisa imóvel.
§ 1º As garantias a que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos.
Ah, mas se aplica a lei 9.514 ou o Código Civil? A finalidade aqui é de mostrar o instituto da alienação fiduciária, de ser um direito de propriedade especial de garantia. No caso de imóveis financiados aplica-se a lei específica.
Assertiva B: errada. O que vi em alguns julgados de tribunais regionais federais foi de que a restituição só ocorre em situações especiais. Vide trecho: "13. Têm os mutuários direito à restituição de eventuais quantias pagas a maior, após compensação com diferenças a menor e débitos de prestações em atraso (débito e crédito monetariamente corrigidos). Acórdão 0010693-27.2000.4.01.3800 TRF - 1" Outros casos de restituição incluem a resolução do contrato por culpa do credor etc. Isso tem a finalidade de evitar o enriquecimento sem causa já que o devedor utilizou o imóvel durante o período que teve sua posse.
Outrossim, pelo art. 475 do CC, é a parte lesada que possui o direito de resolver o contrato.
Assertiva C: errada. O art. 26, §1º da Lei 9.514 permite purgar a mora. Purgar significa depurar, tornar puro. limpar. Lembre-se: PURgar; PURificar. Se purgar não haverá leilão.
O §7º do art. art. 26 expressamente classifica o §1º como dispositivo de purgação da mora. E também fala da consolidação da propriedade:
§ 7 Decorrido o prazo de que trata o § 1 sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário...
Só com a consolidação da propriedade é que haverá o leilão, de acordo com o art. 27:
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, (...), promoverá público leilão para a alienação do imóvel.
Creio que o examinador aqui poderia ter explorado mais a questão ao mencionar que não é oficial de registro de imóveis que faz a intimação para pagamento mas sim o tabelião etc.
Assertiva D: correta. Art. 38 da Lei 9.514
Pessoal, não colo todo o artigo de lei aqui ou julgados pois há limite de caracteres nos comentários do QC.
Da Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
§ 1 A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: (...)
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.
Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de 15 dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 3-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o (Código de Processo Civil).
§ 3-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.
15 dias, e não até o leilão
Abraços