Interpretação do tema e legislação aplicável

A questão trata das cláusulas essenciais em contratos de Parceria Público-Privada (PPP), disciplina central da Lei nº 11.079/2004, que regula a matéria. O comando exige identificar, dentre as opções, uma cláusula obrigatória e típica desse tipo de ajuste, conforme disposto legalmente.

Citação legal

O gabarito está fundamentado no art. 5º, inciso VI, da Lei nº 11.079/2004:

“Art. 5º (...) São cláusulas essenciais do contrato de parceria público-privada as que estabeleçam: (...) VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia.”

Jurisprudência e doutrina

STF (ADI 3.578): Reconhece a necessidade de cláusulas que identifiquem a inadimplência pecuniária do parceiro público.
Marçal Justen Filho observa que essas cláusulas “são imprescindíveis para previsibilidade e segurança jurídica nas PPPs”.

Exemplo prático

Imagine município que firmou PPP e atrasa repasses ao parceiro privado. O contrato deve prever quando há inadimplência e como será regularizada, inclusive acionando garantias, dando segurança às partes.

Análise alternativa correta

Alternativa D – Está correta, pois exige cláusulas especificando inadimplência do ente público, prazo de saneamento e acionamento de garantias (exatamente como impõe o art. 5º, VI, da Lei n° 11.079/2004).

Análise das alternativas incorretas

A) Errada. A repartição de riscos é essencial, mas não deve excluir totalmente a responsabilidade pelas situações de força maior, fato do príncipe ou álea extraordinária; a lei prevê repartição adequada dos riscos, não exclusão.

B) Errada. O parceiro público pode reter pagamento para reparar danos nos bens reversíveis, conforme a legislação e princípios da autotutela.

C) Errada. Critérios de desempenho devem ser objetivos, nunca subjetivos, para garantir transparência e controle.

E) Errada. Penalidades não devem recair integralmente e sempre ao parceiro privado, pois a relação contratual pode gerar penalidades a ambas as partes, a depender da conduta.

Orientação final

Fique atento a pegadinhas que trazem termos como “integralmente”, “vedado”, “sempre”, ou excluem exceções previstas em lei. Leia cuidadosamente cada alternativa à luz da legislação.

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Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

I – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos e e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no 

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2º do art. 6º desta Lei. 

A) Fala em repartição de riscos, salvo caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea extraordinária.

Errado. A lei exige que o contrato preveja a repartição objetiva dos riscos entre as partes, inclusive em casos de força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (art. 5º, III).

B) Diz que é vedado ao parceiro público reter pagamentos para reparar irregularidades em vistoria.

Errado. O art. 5º, VIII da Lei permite expressamente essa retenção.

C) Critérios subjetivos de avaliação.

Errado. A lei exige critérios objetivos de avaliação de desempenho (art. 5º, VII).

D) Fala em cláusulas que prevejam fatos que caracterizam inadimplência pecuniária do parceiro público, modos e prazo de regularização e acionamento de garantias.

Correto. Está exatamente no art. 5º, II.

E) Penalidades aplicáveis integralmente ao parceiro privado em qualquer caso.

Errado. O contrato deve prever penalidades, mas de forma proporcional e razoável, e também pode haver penalidades para o parceiro público.