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Q3542160 Direito do Trabalho
Por concessão de serviços públicos, o Município concedeu a algumas empresas privadas, entre elas a empresa Caminho do Mar Transportes, a prestação dos serviços de trransporte municipal, sendo que os contratos de prestação de serviços são gerenciados e fiscalizados pela empresa Transporte S/A.

A empresa Transporte S/A é empresa de economia mista em que o acionista majoritário é a Prefeitura do Município. A empresa Transporte S/A foi contratada pelo poder público para: ii) elaborar estudos para a realização do planejamento do sistema; ii) executar a fiscalização da prestação de serviços; iii) gerenciar o sistema de acordo com as diretrizes e políticas estabelecidas.

Após 5 anos de prestação regular de serviços, a empresa Caminho do Mar Transportes vem atrasando o pagamento dos salários de seus empregados, por cerca de 10 dias, nos últimos 4 meses. Com isso, provocou a insatisfação dos seus empregados, inclusive com o ajuizamento de reclamações trabalhistas em que se pretende a rescisão indireta do contrato de trabalho, sob a alegação de que houve a "mora contumaz", danos morais e a responsabilidade subsidiária da empresa Transporte S/A.

A partir do sistema legal trabalhista e do entendimento jurisprudencial consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho:
Alternativas

Comentários

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• L8987 (regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos) | Art. 31. Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

• L14133 LLC | Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 2o Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

• DL368 (Efeitos de Débitos Salariais) | Art. 2º § 1º - Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento. → OBS: há entendimento do TST dizendo que não se aplica para fins trabalhistas, apenas adm e fiscais.

+ Conforme a Súmula 331 do TST, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública (ou de entidades a ela vinculadas) só ocorre se houver prova de culpa in vigilando, ou seja, falha na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. No caso, a Transporte S/A não é tomadora direta da mão de obra nem empregadora dos trabalhadores, não caracterizando terceirização, o que afasta a sua responsabilidade subsidiária.

Fonte: comentários de colegas no Gran.

Sobre a mora contumaz, o TST entende que o DL 368 NÃO se aplica para fins trabalhistas:

RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. MORA SALARIAL. Não é necessário que o atraso no pagamento dos salários se dê por período igual ou superior a três meses, para que se configure a mora salarial justificadora da rescisão indireta do contrato de trabalho. O Decreto-Lei nº 368/68 diz respeito apenas aos efeitos administrativos e fiscais em desfavor da empresa com débitos salariais com seus empregados (...) Quando, no entanto, se entra na seara do Direito do Trabalho, o prazo de três meses previsto no § 1º do artigo 2º da referida lei é extremamente longo, na medida em que o salário tem natureza reconhecidamente alimentar. (...) No caso, o atraso no pagamento de salários por dois meses já autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador, fundada no art. 483, d, da CLT. Recurso de revista a que se nega provimento. (RR-48800-93.2009.5.13.0022, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 06/07/2012).

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Não obstante, o atraso por poucos dias, em alguns meses, não caracteriza mora contumaz:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. (...) De outra parte, no que toca ao atraso no pagamento de salários, a Corte Regional adotou tese no sentido de que pequenos atrasos (poucos dias, em alguns meses) no cumprimento da obrigação não autorizam a ruptura do pacto por culpa do empregador. Realmente, a situação descrita não evidencia a mora contumaz capaz de ensejar a dispensa indireta prevista no artigo 483, d , da CLT. Ileso o preceito. Agravo de instrumento a que nega provimento. (AIRR-6600-76.2008.5.05.0039, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/08/2014).

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Por fim, não há responsabilidade da empresa de economia mista, posto que inaplicável a Súmula 331 do TST:

RECURSO DE REVISTA. CONCESSIONÁRIA DE TRANSPORTE PÚBLICO. GERENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE - A atividade de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da administração pública, não se enquadra na moldura jurídica da Súmula nº 331 do TST, porquanto não há intermediação de mão-de-obra no sentido definido pela doutrina e jurisprudência trabalhista. (...) (RR-168000-69.2003.5.02.0068, 3ª Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT 21/09/2007).

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A alternativa correta é a C.

C - O mero atraso do salário por 10 dias, ainda que por alguns meses seguidos, não se configura como mora contumaz e a Transporte S/A, que realiza o gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão de obra, não ensejando sua responsabilidade subsidiária.

  1. Mora Contumaz: De acordo com o Decreto-Lei nº 368/68, que é a referência legal para o conceito, a mora contumaz se configura pelo atraso ou sonegação de salários por período igual ou superior a três meses. Atrasos de 10 dias em 4 meses seguidos, embora sejam infrações contratuais (o salário deve ser pago até o 5º dia útil do mês subsequente, art. 459 da CLT), geralmente não são considerados, pela jurisprudência majoritária do TST, graves o suficiente para caracterizar a mora contumaz e a rescisão indireta imediata (art. 483, 'd', da CLT), a menos que a habitualidade e a gravidade sejam comprovadas em juízo como insustentáveis para o trabalhador.
  2. Responsabilidade da Empresa Transporte S/A: A empresa Transporte S/A é uma empresa de economia mista que atua como gerenciadora e fiscalizadora da concessão de serviço público. Esta situação não se enquadra na terceirização de serviços de que trata a Súmula nº 331 do TST. A relação é de concessão de serviço público, e a empresa Transporte S/A atua no exercício de uma atividade típica da Administração Pública (fiscalização e gestão). Portanto, não há responsabilidade subsidiária automática pelos débitos trabalhistas da concessionária (Caminho do Mar Transportes), que é a real empregadora e prestadora do serviço. A responsabilidade subsidiária da administração pública (direta ou indireta) na terceirização, conforme a Súmula 331, IV e V, do TST e decisão do STF (Tema 246), exige a comprovação de culpa in vigilando (falha na fiscalização), o que é objeto de intensa discussão judicial, mas a premissa de que não há terceirização aqui afasta a aplicação direta dessa súmula. O simples fato de gerenciar e fiscalizar não a torna tomadora de serviços no sentido da Súmula 331. 

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