Tema central: A questão aborda a constitucionalidade da criação de empresa pública municipal para prestação de serviços de assistência à saúde no âmbito do SUS, discutindo a espécie normativa correta, a competência do ente e a finalidade da estatal.

Legislação aplicável:
Constituição Federal:
• Art. 37, XIX: “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação...”
• Art. 197: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde...”
• Art. 199, §1º: Admite participação de entes privados em complementariedade ao SUS.

Jurisprudência aplicável: O STF, na ADI 1923, já confirmou: a criação de empresa pública para atuar na assistência à saúde é constitucional, desde observados os requisitos legais e constitucionais.

Exemplo prático: Um município pode editar lei ordinária específica para instituir uma empresa pública que administre hospitais, UPA’s ou clínicas, integrando-se à prestação de serviços do SUS.

Justificativa da alternativa correta (E):
A alternativa E está correta: a Constituição exige lei específica (não complementar) para criação de empresas públicas (art. 37, XIX), é competência legislativa e executiva do Município organizar e executar a saúde em seu âmbito (artigos 18 e 30, I e II). Empresas públicas podem prestar serviços públicos de saúde, respeitando a finalidade pública do SUS (arts. 197 e 199), como reconhece a doutrina (Celso Antônio Bandeira de Mello) e o STF.

Análise das alternativas incorretas:

• A: Errada. Empresas públicas podem prestar serviços públicos, inclusive de saúde, desde autorizadas por lei específica.
• B: Errada. Não há vedação à participação de pessoas jurídicas de direito privado, inclusive estatais, na área da saúde se respeitado interesse público (CF, art. 197/199).
• C: Errada. A exigência é de lei específica, não complementar.
• D: Errada. Lei complementar federal só é exigida para definir áreas de atuação de fundações públicas (CF, art. 37, XIX), não para empresas públicas.

Dica de prova:
Atenção à espécie normativa: nos casos de autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, exige-se lei específica, salvo para fundações, que dependem ainda de definição via lei complementar.

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As estatais (EP ou SEM) podem ser criadas tanto para exploração de atividade econômica quanto para prestação de serviço público, logo, não há óbice em criação de EP para prestação de serviço público de Saúde.

Ainda, lei ordinária criará autarquia e autorizará a criação de EP, SEM e fundação (no caso dessa, lei complementar irá definir sua finalidade). Ou seja, a via escolhida para a instituição de EP é a correta.

Por fim, é de competência comum da União, Estados, DF e Municípios cuidar da saúde, sendo possível, portanto, que o município aja com o intuito de promover a saúde pública.

GABARITO: LETRA E

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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

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EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

LEI 5.723/2013 DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ. AUTORIZAÇÃO PARA A CRIAÇÃO DA EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA.

ALEGAÇÃO DE QUE A EMPRESA DEVE SER REGIDA POR LEI COMPLEMENTAR. IMPROCEDÊNCIA. EXIGÊNCIA QUE SE APLICA APENAS ÀS “FUNDAÇÕES”.

ALEGAÇÃO DE QUE A SAÚDE PÚBLICA SOMENTE PODE SER PRESTADA POR ENTES DE DIREITO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA.

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA IMPROCEDENTE.

1. A lei específica autorizadora da criação das estatais é, segundo a Constituição, a ordinária, restringindo-se a exigência de lei complementar apenas para as fundações. Precedentes.

2. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as empresas públicas podem prestar serviços públicos, não se devendo confundir a natureza da entidade com a do serviço.

(STF, ADPF 401, Plenário, Relator Min. Edson Fachin, 13/04/2023)

Espécie legislativa: art. 37, XIX) exige que a criação de empresa pública ou sociedade de economia mista dependa de autorização legislativa (lei ordinária), no caso lei ordinária municipal.

Competência: Conforme a CF, os municípios têm competência para legislar sobre assuntos de interesse local (Art. 30 I); e no VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

Finalidade: Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Lei 8.080/90

Art. 38. Não será permitida a destinação de subvenções e auxílios a instituições prestadoras de serviços de saúde com finalidade lucrativa.

ADPF 401 / MT 

O argumento deduzido pela inicial é o de que, enquanto não houver lei federal que defina as áreas de atuação das empresas públicas prestadores de serviço público, seria inconstitucional autorizar, por meio de lei municipal, a instituição de um ente privado. O argumento, no entanto, foi rejeitado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, quando examinou a constitucionalidade da Lei 12.550, de 2011, que autorizou a criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH. Nesse precedente, a e. Ministra Cármen Lúcia, relatora, afirmou que:

“No inc. XIX do art. 37 da Constituição, alterado pela Emenda Constitucional n. 19/1998, ao ser determinada a edição de lei complementar para a regulamentação das áreas de atuação, o poder constituinte derivado fez alusão tão somente às fundações. A interpretação gramatical deixa certo que a expressão “neste último caso”, no singular, refere-se ao antecedente “fundação”. A interpretação sistemática da Constituição também permite concluir não ser necessária a edição de lei complementar para a definição da atuação de empresas públicas ou sociedades de economia mista."