A respeito dos princípios que regem o direito penal ...

Tipos penais abertos são permitidos. Basta pensar nos crimes culposos. Como regra, o legislador não menciona expressamente a conduta proibida, cabendo ao intérprete verificar se no caso concreto houve violação ao dever objetivo de cuidado. 

Princípio da Taxatividade: Este princípio se encontra ligado à técnica redacional legislativa. Não basta existir uma lei que defina uma conduta como crime. A norma incriminadora legal deve ser clara, compreensível, permitindo ao cidadão a real consciência acerca da conduta punível pelo Estado. Tal princípio, também chamado de princípio da determinação, não está expresso em nenhuma norma legal. Trata-se de uma construção doutrinária, fundamentada no princípio da legalidade e nas bases do Estado Democrático de Direito.

O princípio da taxatividade impede que a lei penal seja ambígua ou apresente descrição imprecisa ou vaga, situações que podem favorecer interpretações arbitrárias da lei penal.

Vale a pena diferenciar tipo penal fechado e aberto.

Tipo penal fechado: é constituído apenas por elementos descritivos, que não dependem do trabalho de complementação do intérprete, para que sejam compreendidos. Exemplo: homicídio.

Tipo penal aberto: contém elementos normativos ou subjetivos, de modo que dependem da interpretação de que, os conhece, para que adquiram um sentido e tenham aplicação. Exemplo: art. 134 - expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria. O tipo exige que se faça juízo de valor acerca do termo desonra, que não é meramente descritivo, mas normativo. Normalmente, os tipos culposos são abertos.

Fiquei em dúvida nesta! O que o princípio da taxatividade veda a criação de tipos penais vagos, não sendo estes confundidos com tipos penais abertos (abrangem elevada quantidade de condutas, como na modalidade culposa) e crimes vagos (cujos sujeitos passivos não possuem personalidade jurídica). 

Ocorre que a primeira frase descreve, sob meu entendimento, o princípio da fragmentariedade.

Alguém poderia me esclarecer esta?

GABARITO "D".

A decorrência da previsão constitucional do princípio da reserva legal ou da estrita legalidade, somente a lei em sentido material e formal pode criar um tipo incriminador. Nesse sentido, o tipo penal funciona como garantia do indivíduo que, ao conhecer as condutas reputadas ilícitas pelo Direito Penal, pode praticar livremente todas as demais não incriminadas. Sobra-lhe liberdade para gerir sua vida, ficando vedada somente a atuação em desconformidade com a lei penal, já que os casos de incriminação são taxativos (princípio da taxatividade). Cuida-se, destarte, de direito fundamental de 1ª geração, na medida em que limita o poder punitivo estatal.

Tipo aberto é o que não possui descrição detalhada da conduta criminosa. Cabe ao Poder Judiciário, na análise do caso concreto, complementar a tipicidade mediante um juízo de valor. É o caso da rixa (art. 137 do CP), pois somente na situação prática poderá se dizer se alguém participou da rixa, ou nela ingressou para separar os contendores. Os crimes culposos estão previstos em tipos penais abertos, salvo no caso da receptação, em que o art. 180, § 3º, do CP apresenta detalhadamente a descrição típica.

FONTE: Cleber Masson.

Meio prepotente afirmar que "...somente protege os bens jurídicos mais importantes, pois os demais são protegidos pelos outros ramos do direito.", não? Acho que não é bem por aí.. Deveria ter sido usado outro termo, como 'penalmente relevante', ou algo assim...

A meu ver, o princípio da taxatividade veda a criação de tipos abertos no direito penal. Isso não significa que no direito vigente não possa existir tipos aberto, pois, a partir de outros princípios, autoriza-se a criação de tipos abertos. Uma coisa é o que o princípio sustenta, outra é o que o sistema faz. Assertiva questionável.

O princípio da taxatividade ou da determinação VEDA o tipo penal INDETERMINADO. 

Errei a questão por conta do seguinte trecho: "...pois os demais são protegidos pelos outros ramos do direito". Na minha visão isso não é fruto fragmentariedade, mas sim da subsidiariedade.

Daí a razão, no caso de crimes culposos, das previsões típicas serem todas genéricas, limitando-se o legislador a dizer: “se o crime é culposo, pena de tanto a tanto”. Esses são os denominados tipos abertos, admitidos por absoluta necessidade fática.
capez, p.60Tipo aberto: o tipo culposo é chamado de aberto, porque a conduta culposa não é descrita. Torna-se impossível descrever todas as hipóteses de culpa, pois sempre será necessário, em cada caso, comparar a conduta do caso concreto com a que seria ideal naquelas circunstâncias. Assim, se o legislador tentasse descrever todas as hipóteses em que poderia ocorrer culpa, certamente jamais esgotaria o rol. Exemplos de condutas culposas: dirigir em excesso de velocidade, brincar com arma carregada, distrair-se enquanto criança vai para o meio da rua, soltar cão bravio em parques movimentados etc.

Capez, p.226

Também errei a questão pelos mesmos motivos dos colegas acima.

"O direito penal possui natureza fragmentária, ou seja, somente protege os bens jurídicos mais importantes, pois os demais são protegidos pelos outros ramos do direito." 

Essa afirmativa, na minha opinião, faz menção a subsidiariedade do direito penal, não a sua fragmentariedade.

O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário.

- Subsidiariedade: a sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle. Aplica-se a casos abstratos. O Direito Penal é apenas a “ultima ratio”.

- Fragmentariedade: observa somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado. Aplica-se a casos concretos.

Logo, a característica fragmentária não diz respeito ao fracasso dos demais ramos, mas à ocorrência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Partiu ficar doido!

Quanto à distinção realizada pela doutrina entre o princípio da subsidiariedade e o princípio da fragmentariedade, não é a primeira questão que aborda o princípio da fragmentariedade de forma abstrata, ou seja, semelhante ao princípio da subsidiariedade.

Parece-me que, em sentido amplo, dá para se utilizar a fragmentariedade tanto de forma abstrata, para a criação do tipo penal, como de forma concreta, para se verificar a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Mas, em uma segunda fase, seria bom o candidato fazer a distinção realizada pela doutrina.

É isso será?

Letra D - O princípio da taxatividade ou da determinação é dirigido mais diretamente à pessoa do legislador, exigindo dos tipos penais clareza, não devendo deixar margens a dúvidas, de modo a permitir à população em geral o pleno entendimento do tipo criado. (SANHES - 2015 - pág. 85).

As alternativas "c" e "d", tecnicamente estão incorretas.

Como já comentado pelos colegas, a característica do direito penal descrita na alternativa "c" é a "subsidiariedade", esta relacionada a incapacidade dos demais ramos do direito protegerem efetivamente determinado bem jurídico. Por sua vez, a "fragmentariedade" tem relação com a relevância da lesão e, pois, com o princípio da insignificância ou bagatela. Diminui um pouco o prejuízo pensar que tanto a subsidiariedade quanto a fragmentariedade estão relacionadas à intervenção mínima, razão pela qual apresentam ponto comum.

Todavia, o erro da alternativa "d" era crasso, já que aponta para uma proibição aos tipos penais abertos que, como se sabe, embora indesejáveis, são aceitos pela jurisprudência e doutrina amplamente majoritária.

O jeito era escolher entre a mais errada que, no caso, era a "d".

 

Letra B - DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado: “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. FURTO TENTADO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO RECONHECIMENTO. (3) REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. (4) ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO. (...) o ‘princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (...)  (RHC 138042 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 26/10/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 28/10/2016 PUBLIC 03/11/2016)

Funções fundamentais do princípio da legalidade:

 

1. Lei estrita (competência do PL para criar crimes e cominar penas - nullum crimen, nulla poena sine lege stricta);

2. Lei escrita (é proibido o costume incriminador - nullum crimen, nulla poena sine lege scripta);

3. LEI CERTA (aqui se encontra o princípio da taxatividade: os tipos penais devem ser de fácil entendimento pelo cidadão, justamente para que possa se orientar daquilo que é certo ou errado. Desse modo, decorre a proibição da criação de tipos penais VAGOS e INDETERMINADOS. A lei penal dever ser precisa e determinada - nullum crimen, nulla poena sine lege certa).

4. Lei prévia (trata-se do princípio da anterioridade - nullum crimen, nulla poena sine lege praevia).

B - De acordo com o chamado princípio da insignificância o Direito Penal não deve se ocupar com assuntos irrelevantes. A aplicação de tal princípio exclui a tipicidade material da conduta.

No meu entender, quem veda ocupação do direito penal com assuntos irrelevantes seria o princípio da intervenção mínima e não o princípio da insignificância.

Aí você pensa no dinheiro e no tempo que você gastou se preparando para depoos um ZÉ RODELA qualquer, que deve ter lido um "resumo de direito penal" feito pelo colega dele mais bêbado da turma na véspera de uma prova, misturar erroneamente os conceitos de fragmentariedade e subsidiariedade e arregaçar com a questão...aí você percebe que você está certo mesmo, mas que a banca JAMAIS admitirá um erro (afinal, foram contratados pelo Poder Público e dependem daquilo para ganhar dinheiro) e também que SEMPRE que você criticar uma banca pelo serviço PORCO que está prestando ( com o seu próprio dinheiro, diga-se de passagem) vai aparecer um outro ZÉ RODELA qualquer teu concorrente, para falar "ain, menos reclamação e mais estudo", não sem antes apresentar uma "doutrina" daquelas "bem" reconhecidas, que vai trazer os conceitos DISTINTOS de fragmentariedade e subsidiariedade como sinônimos (o que, a bem da verdade, seria a única falta de estudo digna de crítica, mesmo pelo teu concorrente). Seja bem vindo, concurseiro, marque suas respostinhas no volante e torça pelo seu numero da sorte.

Questão chata, embora tenha acertado. Ao meu ver, a alternativa "b" se coaduna de forma mais precisa com o princípio da fragmentariedade, que preconiza que o direito penal somente deve se preocupar em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em complemento a esse princípio, o princípio da subsidiariedade preconiza que o direito penal só deve intervir quando os demais ramos do direito não puderem tutelar de forma satisfatória o bem jurídico que se busca proteger. O princípio da intervenção minima seria uma conjugação desses dois princípios citados. 

Eu só acertei pq existe tipos penais abertos, a exemplo dos culposos em que dependerá da concretização judicial o que é negligência, imprudência e imperícia, sem que isso afaste do sistema o princípio da taxatividade.

E tem mais, a letra B não me soou totalmente certa ao dizer "assuntos irrelevantes".

 a) CORRETA.. É proibida analogia incriminadora no direito penal. 

 b) CORRETA. O direito penal deve ser aplicado de forma subsidiária e fragmentária. Portanto, condutas irrelevantes devem ser abarcadas por outras searas do direito. A questão está correta também ao afirmar que o princípio da insignificância exclui a tipicidade material. Pois, apesar da adequação (subsunção) dos elementos do tipo ao caso concreto, tipicidade formal. É, em alguns casos, necessário considerar a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado (ex.: no furto, o bem jurídico patrimônio) como irrelevante ao direito penal, por isso, há a exclusão da tipicidade material. 

 c) CORRETA. O direito penal reserva sua atuação apenas para casos mais importantes, por isso, é considerado fragmentário. 

 d) GABARITO. O princípio da taxatividade realmente exige que a conduta seja delimitado pelo legislador no tipo penal. Entretanto, não podemos esquecer que há normas penais em branco, cujo complemento encontra-se em outras normas. 

GABARITO: D

Vale ressaltar que existe diferença entre tipo aberto (normas penais em branco) e tipo vago ou impreciso (Art. 288-A, CP).

Questão fraca, com muitas incorreções.

Observando alguns comentários dos colegas, venho aqui expor um ponto sobre os tipos penais abertos e o princípio da taxatividade.

NAS LIÇÕES DE FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INCONGRUÊNCIA DESSE PRINCÍPIO COM OS TIPOS PENAIS ABERTOS, POIS O PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE OBRIGA A CRIAÇÃO DE CRIMES QUE TENHAM OS SEUS REQUISITOS MÍNIMOS PREVISTOS EM LEI, O QUE REALMENTE OCORRE COM OS TIPOS PENAIS ABERTOS, QUE APENAS NECESSITAM DE UMA COMPLEMENTAÇÃO POR PARTE DO APLICADOR DA LEI.

INTERESSANTE AINDA NÃO CONFUNDIR TIPOS PENAIS ABERTOS COM AS NORMAS PENAIS EM BRANCO. ENQUANTO NAQUELES EXIGE-SE UM JUÍZO DE VALOR PELO JUIZ PARA A CORRETA TIPIFICAÇÃO, NESTAS O COMPLEMENTO ESTARÁ EM OUTRA NORMA, QUE PODERÁ SER LEGAL OU ATÉ MESMO INFRALEGAL (ex: portaria da ANVISA taxando o que são drogas).

Item (D) -  O princípio da taxatividade, que decorre do princípio da reserva legal, segundo Fernando Capez, significa que "a descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e específica, descrevendo o crime com todos os seus elementos. Não se admitem tipos penais genéricos e abrangentes, sob pena de serem considerados inconstitucionais." Todavia tanto a própria doutrina como a jurisprudência admitem plenamente os tipos penais abertos, como, por exemplo os tipos culposos. Assim na lição de Damásio de Jesus "O tipo culposo é um tipo aberto, visto que, em regra, não há descrição da conduta, o legislador apenas a menciona, sem descrevê-la. Isso ocorre em razão de serem infinitas as situações e, caso o legislador enumerasse as condutas culposas, poderia o bem jurídico ficar sem proteção. Compara-se a conduta do agente, no caso concreto, com a conduta de uma pessoa de prudência mediana. Se a conduta do agente se afastar dessa prudência, haverá a culpa. Será feita uma valoração para verificar a existência da culpa." Sendo assim, essa alternativa está errada. 

professorqc

Não seria mais adequado relacionar a letra C ao princípio da subsidiariedade? A fragmentariedade tem haver com o bem tutelado e a subsidiariedade com o fato de o direito penal apenas agir diante da ineficácia dos demais ramos do direito.

Gab. D) O princípio da taxatividade defende que a lei penal seja a mais clara (precisa e determinada) possível; no entanto, não estabelece que os tipos penais sejam sempre fechados. Assim sendo, não haverá uma violação ao princípio em comento caso haja tipos penais abertos, e embora ocorra uma fragilização da taxatividade, não há que se falar em inconstitucionalidade. Já sobre a fragmentariedade, temos que o direito penal é um arquipélago de pequenas ilhas, dentro do enorme mar do penalmente indiferente (metáfora utilizada pela professora Cláudia Barros do Alfacon).

GABARITO: Letra D

O princípio da taxatividade é um dos corolários do princípio da legalidade, pregando que a lei penal deve ser clara, precisa e determinada, não cabendo incriminações vagas ou genéricas. Tal norma, porém, não impede a edição de normas penais em branco (tipo penal em aberto), as quais necessitam de um complemento, seja do próprio legislador (como no caso da analogia nos crimes praticados por funcionário público, cujo conceito encontra-se no art. 327 do CP), seja por autoridade diversa (como no conceito de drogas ilícitas, cuja especificação é feita pelo Executivo). 

>>> Tipo penal fechado: é constituído apenas por elementos descritivos, que não dependem do trabalho de complementação do intérprete, para que sejam compreendidos. Exemplo: homicídio.

>>> Tipo penal aberto: contém elementos normativos ou subjetivos, de modo que dependem da interpretação de que, os conhece, para que adquiram um sentido e tenham aplicação. Exemplo: art. 134 - expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria. O tipo exige que se faça juízo de valor acerca do termo desonra, que não é meramente descritivo, mas normativo. Normalmente, os tipos culposos são abertos.

Aproveitando o ensejo dado pelo Murilo Oliveira Restel, que nos trouxe o seguinte excerto - "Já sobre a fragmentariedade, temos que o direito penal é um arquipélago de pequenas ilhas, dentro do enorme mar do penalmente indiferente (metáfora utilizada pela professora Cláudia Barros do Alfacon)."

Na sinceridade, o Direito Penal tem sua beleza formal, mas o assunto para o qual ele existe, e para o qual ele deve resolver no mundo da prática e real, não deveria permitir poesias para definí-lo, ou, que então se use poesias com maior grau de proximidade com sua realidade, vale dizer, ao invés de falar "Arquipélago de pequenas ilhas, dentro do enorme mar do penalmente indiferente", melhor seria dizer "um pequeno Exército de bravos e valentes guerreiros tentando apaziguar e pôr ordem, dentro de uma guerra mundial onde os demais não puderam fazê-lo".

Mas enfim, só uma observação, que se pela misericórdia de Deus um dia chegar aos ouvidos de doutrinadores e formadores de opinião dentro do Direito, eles possam colocar mais os pezinhos dentro do mundo FÁTICO, e, quando forem usar as POESIAS, que as usem com o máximo de proximidade possível da realidade fática do dia dia das pessoas no uso e exercício do Direito e das relações sociais.

Deus abençoe!!! Bons estudos a todos!!

GABARITO: D

A) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei anterior: Pelo Princípio da Anterioridade, a criação de tipos e a cominação de sanções exige lei anterior, proibindo-se a retroatividade maléfica.

Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei escrita: Só a lei escrita pode criar crimes e sanções penais, excluindo-se o direito consuetudinário para fundamentação ou agravação da pena. Ao exigir que a lei anterior seja escrita se está proibindo o costume incriminador (o costume interpretativo, ao contrário, é possível. Ex.: repouso noturno no furto).

 

B) O princípio da insignificância, ou também chamado crime de bagatela próprio, ocorre quando uma ação tipificada como crime, praticada por determinada pessoa, é irrelevante, não causando qualquer lesão à sociedade, ao ordenamento jurídico ou à própria vítima. Para a posição majoritária é causa de atipicidade material. É um princípio limitador do Direito Penal. Se o fato for penalmente insignificante, significa que não lesou nem causou perigo de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III do CPP. O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal.

 

C) Fragmentariedade – norteia a intervenção no caso concreto. Para intervir, o direito penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Aqui é o direito penal punindo criminalmente alguém. Como desdobramento logico da fragmentariedade, temos o princípio da insignificância, a ofensa não é capaz de atingir materialmente e de forma relevante e intolerável o bem jurídico protegido. Esse princípio afasta a tipicidade material.

 

FONTE: APOSTILAS SISTEMATIZADAS

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GABARITO: D

A) Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei anterior: Pelo Princípio da Anterioridade, a criação de tipos e a cominação de sanções exige lei anterior, proibindo-se a retroatividade maléfica.

Não há crime (ou contravenção penal), nem pena (ou medida de segurança) sem lei escrita: Só a lei escrita pode criar crimes e sanções penais, excluindo-se o direito consuetudinário para fundamentação ou agravação da pena. Ao exigir que a lei anterior seja escrita se está proibindo o costume incriminador (o costume interpretativo, ao contrário, é possível. Ex.: repouso noturno no furto).

 

B) O princípio da insignificância, ou também chamado crime de bagatela próprio, ocorre quando uma ação tipificada como crime, praticada por determinada pessoa, é irrelevante, não causando qualquer lesão à sociedade, ao ordenamento jurídico ou à própria vítima. Para a posição majoritária é causa de atipicidade material. É um princípio limitador do Direito Penal. Se o fato for penalmente insignificante, significa que não lesou nem causou perigo de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III do CPP. O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal.

 

C) Fragmentariedade – norteia a intervenção no caso concreto. Para intervir, o direito penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Aqui é o direito penal punindo criminalmente alguém. Como desdobramento logico da fragmentariedade, temos o princípio da insignificância, a ofensa não é capaz de atingir materialmente e de forma relevante e intolerável o bem jurídico protegido. Esse princípio afasta a tipicidade material.

 

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Princípio da taxatividade

• O Princípio da taxatividade determina que a lei penal deve ser fácil entendimento, clara, precisa, para que qualquer cidadão possa entendê-la, sendo vedado o uso de termos vagos e imprecisos. Assim, a lei deve ser taxativa e impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão possível de seus elementos.