Interpretação do tema e legislação aplicável:

A questão aborda o crime de deixar de recolher ICMS cobrado do adquirente, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, correlacionando-o ao entendimento recente do STF no RHC 163.334/SC.

Legislação chave:

Lei nº 8.137/90, art. 2º, II: “Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
Súmula Vinculante 24/STF: “Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90 exigem o lançamento definitivo do tributo”.
Jurisprudência STF: Para enquadramento do crime do art. 2º, II, exige-se contumácia e dolo de apropriação (RHC 163.334/SC).

Tema central da questão:

Não basta o mero inadimplemento do tributo para configuração do crime previsto no artigo citado. Necessita-se de elementos de dolo de apropriação (intenção de apoderar-se do tributo), além da habitualidade na conduta (contumácia).

Exemplo prático:

Empresário que deixa de recolher ICMS diversas vezes, sem qualquer justificativa plausível e conscientemente se apossa dos valores, caracteriza o crime. Já a ausência de pagamento por motivo justo (doença, catástrofe) não configura dolo.

Justificativa da alternativa correta (C):

João comprovou impossibilidade absoluta de pagar o imposto e demonstrou boa-fé tentando negociar o débito. Não há dolo de apropriação! Assim, não comete crime contra a ordem tributária.

Por que as demais alternativas estão erradas?

A) Incorreta. O mero inadimplemento pode ser típico, se houver dolo. Aqui, faltou dolo.
B) Incorreta. Ainda que poderia haver contumácia, o fundamental é a ausência de dolo.
D) Incorreta. O art. 2º, II, não exige lançamento definitivo como o art. 1º.
E) Incorreta. Não houve vontade de se apropriar do tributo – exige-se elemento subjetivo comprovado.

Pegadinhas identificadas:

A questão mistura requisitos do tipo penal (dolo/contumácia) e meros elementos objetivos (omissão), além do uso da Súmula Vinculante 24, que só se aplica para outros tipos penais fiscais.

Conclusão motivadora:

Treine para diferenciar dolo, contumácia e mero inadimplemento! Isso pode ser decisivo na sua prova.

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GAB: C

(...) 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020). 

"Importante deixar claro que a SV 24-STF não se aplica para os seguintes delitos:

• Art. 1º, inciso V, da Lei nº 8.137/90.

• Art. 2º, incisos I, III e IV. Em relação ao inciso II, que trata da apropriação indébita de tributos, há divergência.

• Descaminho (art. 334 do CP)".

Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2020/07/alguns-aspectos-relevantes-sobre-sumula.html

Gente!! Help

Eu raciocinei desta forma, de fato, a sumula 24 diz que para haver crime nos delitos materias há necessidade da constituição definitiva do débito, certo? se não houve a constituição em definitivo do debito, não há crime, se não há crime não a que se falar em dolo.

Alguém consegue me ajudar??