Relativamente à responsabilidade da Administração Pública po...

GABARITO LETRA "C"

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. (...) 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

(RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017)

a) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste Regional, "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária".

Sobre a alternativa A, é importante destacar que a matéria encontra-se afetada em sede de repercussão geral no STF. Discute-se de quem seria o ônus de provar a culpa na fiscalização, se da Administração ou do próprio Reclamante.

Tema 1118 - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).

Para o STF (ao menos até então) o ônus probatório recai sobre o empregado. É ele quem deve provar a culpa in vigilando da Administração.

Para o TST o ônus probatório recai sobre a Administração Pública. É ela quem deve provar que procedeu à fiscalização de forma correta.

Para ambas as cortes a responsabilização não é automática. Então o mero inadimplemento não transfere para o Poder Público os encargos trabalhistas.

RESUMO DOS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS, ATÉ ENTÃO, SOBRE O TEMA:

• Tema 246, RG - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço

Tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário.

Logo, DEVE HAVER COMPROVAÇÃO DE CULPA. A CULPA NÃO DEVE SER PRESUMIDA.  E QUANTO AO ÔNUS DA PROVA?

TST ENTENDE QUE CABE À ADM. PÚBLICA. O STF TEM R.G CONHECIDA SOBRE A QUESTÃO, MAS AINDA NÃO JULGADA. VEJAMOS:

• Tema 1118 - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).

Recurso extraordinário em que se discute à luz dos artigos 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal a legitimidade da transferência ao ente público tomador de serviço do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores terceirizados pela empresa contratada, para fins de definição da responsabilidade subsidiária do Poder Público.

Há Repercussão?

Sim

Tese: AINDA NÃO DEFINIDA (03 de janeiro de 2024).

A nova lei de licitações - Lei 14.133 - trouxe previsão sobre:

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

Gabarito: letra C

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado NÃO transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º da Lei 8.666/93. STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosá Weber, red. p/ o ác. Min. Luiz Fux, julgádo em 26/4/2017 (Repercussão Geral – Tema 246) (Info 862).

Observação: Na Lei 14.133/2021 está no art. 121, § 1º.

Péssima questão! A questão pede o entendimento sumulado do TST, mas o gabarito é o entendimento do STF firmado em repercussão geral no RE 760931. Que zona!

Resumindo:

A administração responde subsidiariamente pelo inadimplemento das verbas trabalhistas de empresa terceirizada apenas se ficar comprovado que a Adm Pública não realizou a fiscalização do contrato.

No direito do trabalho, há a inversão do ônus da prova, ou seja, não é o trabalhador que vai provar o que alega, mas sim o empregador que deverá provar que não descumpriu a lei.

Vamos às questões:

a) O ônus da prova da culpa in vigilando e da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, recai sobre a parte reclamante, a qual deve provar a falha na fiscalização do contrato de terceirização. - ERRADO: O reclamante é o trabalhador, e o ônus da prova é invertido (não é ele que deverá provar, e sim a empresa)

b) Não se mostra possível a imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas. ERRADA. É possível, desde que seja provado que a Adm Pública não fiscalizou corretamente o contrato.

c) O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados da empresa contratada não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, ainda que em caráter subsidiário. - Gabarito! Para que haja essa transferência de responsabilidade, é necessário provar que a adm não fiscalizou o contrato

d) Atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público não fere os princípios que regem o direito e o processo do trabalho. - ERRADO. Como já vimos, o ônus da prova no direito do trabalho é invertido, logo, fere sim!

e)É válida a decisão judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com base no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, em face da fiscalização ineficaz. - ERRADO! Essa alternativa confunde um pouco, mas quando ele diz "mero inadimplemento" dá a entender que a fiscalização ineficaz não ficou comprovada. E ela PRECISA ser comprovada.

Gabarito: C

É isso! Qualquer erro me avisem!!!

Bons estudos <3

GABARITO C.

Súmula no 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referente

STF:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado NÃO transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º da Lei 8.666/93. STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosá Weber, red. p/ o ác. Min. Luiz Fux, julgádo em 26/4/2017 (Repercussão Geral – Tema 246) (Info 862).

(…) ainda que em caráter subsidiário ou SOLIDÁRIO.

A questão está incorreta, pois o entendimento não é da Súmula do TST e sim do Tema 246 de Repercussão Geral do STF:

Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

Relator(a):

MIN. ROSA WEBER

Leading Case:

Descrição:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, II; e 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

Tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

A presente questão versa sobre a terceirização dos serviços, em que o ente da Administração Pública é a empresa tomadora de serviço. O enunciado pede que você responda qual é a responsabilidade do ente em relação ao inadimplemento da prestadora de serviço quanto às verbas trabalhistas, mediante entendimento do TST.

Vamos às alternativas:

a)  INCORRETA. O ônus da prova quanto à existência de fiscalização dos serviços prestados é do ente da Administração Pública tomadora de serviços, pois conforme o artigo 818, II da CLT, o ônus da prova de fatos extintivos de direito é do empregador, sendo que as provas da culpa in vigilando e da culpa in ilegendo se caracterizam por fatos extintivos, haja vista que, caso comprove a vigilância e a conduta correta, o que o reclamante alega será automaticamente indeferido.

Além do mais, os incisos IV e V da súmula 331 do TST afirmam o seguinte:

Sumula 331 TST, IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Portanto, além do exposto acima, o ente público responderá de forma subsidiária em caso de conduta culposa, pois gerou a culpa in vigilando e culpa in ilegendo, tornando fato extintivo de direito, dando a ele o ônus de provar a sua fiscalização.

b) INCORRETA. A alternativa demonstra que em nenhuma hipótese a administração pública será responsável pela dívida trabalhista, seja solidária ou subsidiária, sendo que na súmula 331 do TST, em seu inciso V é demonstrada a hipótese de o ente público responder de forma subsidiária.

c) CORRETA. Não transfere o inadimplemento, ainda que subsidiário, a Administração Pública, pois para que ocorra a transferência, será necessário comprovar a culpa do ente público na falta de fiscalização. Esta análise foi feita no tema 246 do STF.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

d) INCORRETA. Atribuir ao reclamante o ônus de provar a falta de fiscalização do ente público fere o princípio da produção de provas, pois o artigo 818 da CLT cita que em caso de fato extintivo de direito, o ônus probatório é da reclamada, sendo esta a hipótese retratada na súmula 331, V do TST.

e) INCORRETA. A súmula 331, V do TST cita que a Administração pública só irá responder subsidiariamente caso reste evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigações contratuais, como a fiscalização da empresa prestadora de serviço.

Gabarito da professora: Letra C.