Considere que a equipe de fiscalização de tributos mobiliári...
Considere que a equipe de fiscalização de tributos mobiliários realizou uma operação fiscal em uma tradicional empresa de radiodifusão da Cidade, denominada “Incorpora Sempre e Melhor”, ao verificar que todas as notas fiscais por ela emitidas estavam enquadradas como importação de serviços e, em sua avaliação, não sujeitas à incidência do ISSQN.
O auditor fiscal, estranhando a situação, questionou os representantes da empresa sobre o motivo do não recolhimento do tributo, sendo informado de que, antes da Constituição Federal de 1988, a empresa obteve decisão judicial transitada em julgado, reconhecendo a desnecessidade de recolhimento do imposto nas operações de importação.
Em razão disso, ainda que atualmente a importação de serviços seja considerada fato gerador do dever de recolher o tributo, os representantes da empresa alegam que, diante da coisa julgada e do direito assegurado pela nova Constituição ao respeito às decisões judiciais definitivas, mantêm o direito de não efetuar o pagamento do imposto.
De toda forma, os representantes ponderaram que, para que seja lavrado auto de infração e exigido o pagamento do tributo, é necessário que seja previamente concedido prazo para apresentação de defesa administrativa.
Com base na situação hipotética e à luz da teoria constitucional, é correto afirmar que
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A) Incorreta - o Poder Constituinte Originário é aquele que cria uma nova Constituição, rompendo por completo com a ordem constitucional anterior, de modo que ele não precisa observar os preceitos firmados pela norma antecessora, o que permite que ele não precise observar os institutos de segurança jurídica, como a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, por exemplo.
B) Correta - o instituto da coisa julgada não pode ser oposto frente à nova ordem constitucional criada pelo Poder Constituinte Originário, daí porque a doutrina tradicional costuma classificá-lo como ilimitado e incondicionado, no sentido de que ele não precisa observar os preceitos definidos pela constituição antecessora, literalmente podendo criar "do zero" uma nova ordem constitucional sem a preocupação de respeitar os institutos da segurança jurídica, como a coisa julgada, por exemplo.
C) Incorreta - a CF/88 garante o contraditório e a ampla defesa a todos os litigantes, tanto em processos judiciais, quanto em processos administrativos, conforme previsto em seu artigo 5º, LV.
D) Incorreta - eventual emenda constitucional não poderia suprir o respeito à coisa julgada uma vez que se trata de cláusula pétrea assegurada pelo artigo 60, § 4º, IV, CF:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais.
E) Incorreta - de fato, o contraditório é assegurado pela Constituição, mas ela não exige que ele seja prévio, podendo ser postergado para momento posterior (contraditório diferido), sem mencionar que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e veracidade como um de seus atributos.
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Gabarito: B
Lembrando que, ainda que o Poder Constituinte Originário seja ilimitado, há limitações substanciais, por exemplo.
A teoria do poder constituinte originário estabelece que este é um poder inicial, ilimitado e incondicionado, que dá origem a uma nova ordem constitucional, rompendo com a anterior, inclusive uma decisão judicial com trânsito em julgado, no âmbito de ordem constitucional anterior não poderia ser utilizada como óbice ou subterfúgio à nova constituição.
O poder constituinte originário não está sujeito a limites impostos por qualquer ordem jurídica pré-existente, podendo estabelecer suas próprias regras e procedimentos.
Não obstante, há de se observar o "efeito cliquet", o qual refere-se à ideia de que o poder constituinte originário não pode retroceder uma vez que uma determinada garantia ou direito seja estabelecido na Constituição. Ele não pode ser retirado ou limitado por futuras alterações.
Qual o impacto de uma nova ordem constitucional na coisa julgada anterior?
A doutrina e a jurisprudência majoritárias (inclusive do STF) entendem que uma nova ordem constitucional, que revoga a anterior e estabelece novos parâmetros, tem o poder de atingir as coisas julgadas formadas sob a Constituição anterior, especialmente quando estas decisões se basearam em regras constitucionais que não foram recepcionadas ou que foram alteradas. A supremacia da nova Constituição prevalece.
Princípio do Contraditório e Ampla Defesa (Art. 5º, LV, CF/88): "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
Poder Constituinte Originário (ilimitado) vs Poder Constituinte Derivado Reformador, Revisor e/ou Decorrente (limitado)
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