Gabarito: Errado

Interpretação e tema jurídico:

A questão aborda Legislação Penal Especial, especificamente a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), e trata sobre a possibilidade de aplicação do redutor de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º) diante da condenação concomitante pelo crime de associação para o tráfico (art. 35).

Citação da legislação vigente:

Art. 33, §4º, Lei de Drogas: “as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Art. 35, Lei de Drogas: “Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar (...): Pena - reclusão de 3 a 10 anos (...)”

Explicação central:

O tráfico privilegiado exige que o réu não integre organização criminosa e não se dedique a atividades criminosas. A condenação simultânea por associação para o tráfico evidencia habitualidade e dedicação criminosa, OBSTANDO o privilégio do § 4º.

Jurisprudência relevante:

O STJ (HC 537943) entende: “A condenação por associação para o tráfico impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois evidencia a dedicação do agente a atividades criminosas.”

Exemplo prático:

João é condenado simultaneamente por tráfico (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35). Por já haver condenação pela associação, demonstra-se a dedicação criminosa, e o benefício do § 4º não pode ser concedido.

Justificativa da alternativa “Errado”:

A assertiva está ERRADA: o entendimento correto do STJ nega o privilégio do tráfico quando o agente também é condenado por associação ao tráfico.

Pegadinha:

O enunciado pode induzir o candidato ao erro ao afirmar que o privilégio é possível “segundo o STJ”. Sempre cheque doutrina e jurisprudência antes de marcar!

Doutrina:

Conforme Luiz Flávio Gomes (“Legislação Criminal Especial”), a condenação por associação implica dedicação habitual, impedindo o redutor do art. 33, §4º.

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ERRADO

Jurisprudências em tese. STJ, ed. 60 (tráfico de drogas).

Tese 3: A condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa.

Um dos requisitos é que o indivíduo não se dedique a atividades criminosas .

Art 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,  desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

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CESPE - 2012 - PC-AL - Escrivão de Polícia

O agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, pratica o denominado tráfico privilegiado, o que resulta em redução da pena. Esses requisitos são subjetivos e cumulativos. CERTO -->

• Subjetivo: pertencem ao agente.
• Cumulativo: precisam de todos para configurar o tráfico privilegiado.

Errado.

Para que incida a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (o chamado tráfico privilegiado), o réu deve, cumulativamente, (i) ser primário, (ii) possuir bons antecedentes, (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que esses requisitos deixam de existir quando o mesmo réu é, ao mesmo tempo, condenado pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). A associação pressupõe vínculo estável e permanente para a prática do tráfico, o que demonstra tanto a dedicação do agente à atividade ilícita quanto sua inserção em grupo organizado, inviabilizando o benefício do § 4º.

Nos precedentes AgRg no AREsp 1035945/RJ (Rel. Min. Nefi Cordeiro, 15 mar 2018) e AgRg no AREsp 1293358/PR (Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 23 abr 2019), o STJ afirmou, de forma expressa, que “a configuração do crime de associação para o tráfico é suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º”. A mesma orientação foi reiterada em HC 511.370/RJ (4 jun 2019) e incorporada às “Jurisprudências em Teses – Lei de Drogas” da própria Corte, cujo item 3 registra: “A condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição”.

Assim, à luz da jurisprudência dominante do STJ, a condenação concomitante pelos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, razão pela qual o item deve ser julgado incorreto.

Nesse sentido, decidiu o STJ (AgRg no AREsp):

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, CUMULATIVAMENTE, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Além disso, a reprimenda pode ser reduzida de 1/6 a 2/3 a depender das circunstâncias do caso concreto.

Ademais, salienta-se que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa.

Errado

A condenação simultânea pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico impede a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por evidenciar dedicação a atividades criminosas.

(STJ – HC 598.051/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/10/2020)

Exemplo:

João foi pego vendendo drogas na rua e, durante a investigação, a polícia descobriu que ele fazia parte de um grupo que vendia drogas juntos — ou seja, ele trabalhava em grupo, com frequência, vendendo drogas.

Resultado: João foi condenado por dois crimes:

• Tráfico de drogas (art. 33)
• Associação para o tráfico (art. 35)

Nesse caso, João não pode ter direito ao tráfico privilegiado, porque ele não é alguém ocasional, mas sim alguém dedicado ao crime, já que fazia parte de uma associação criminosa.

Errado.

Se a pessoa for condenada por tráfico de drogas (art. 33) e também por associação para o tráfico (art. 35),

ela não pode receber o benefício do tráfico privilegiado porque o privilégio só vale para quem:

• É primário (nunca foi condenado antes);
• Tem bons antecedentes;
• Não se dedique ás atividades criminosas;
• Nem integre organização criminosa.

Se ela foi condenada por associação para o tráfico, isso já mostra que faz parte de grupo criminoso.