De acordo com a divisão de competências tributárias entre os...
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Gabarito comentado
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Gabarito: C
Fundamento decisivo: Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º, § 2º: "§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias." Lei Complementar nº 116/2003, lista anexa, subitem 7.02: "7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."
- Primeiro aplique a regra do art. 1º, § 2º, da LC 116/2003: serviço da lista anexa, em regra, sofre ISS mesmo com fornecimento de mercadorias.
- Depois procure se a própria lista anexa trouxe exceção expressa de incidência de ICMS; sem essa ressalva, não se desloca automaticamente a competência tributária.
- Em construção civil, memorize o critério decisivo dos subitens 7.02 e 7.05: mercadoria produzida pelo prestador fora do local da prestação sujeita-se ao ICMS.
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Lista anexa à LCP 116/2003
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Gabarito não poderia ser a letra "D"?
2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.389/SP, firmou posicionamento de que se sujeitam ao recolhimento do ICMS as operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria.
Em decisão unânime, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou incidência de Imposto sobre Serviços (ISS) em operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria.
O colegiado decidiu alinhar seu entendimento ao do Supremo Tribunal Federal (STF), embora o STJ tenha entendimento firmado de que "a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS" (Súmula 156 do STJ). O relator do processo foi o ministro Humberto Martins.
Readequação
No julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.389, o STF decidiu que o ISS não incide sobre a industrialização por encomenda, pois, como o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, devendo incidir apenas o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
( fonte: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2016/2016-07-05_13-50_Afastado-ISS-sobre-operacoes-de-industrializacao-por-encomenda-de-embalagens.aspx)
questão merece ser anulada, a D está de acordo com o STF
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
A) OPERAÇÃO PURA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS: Ocorre quando o contribuinte apenas realiza circulação de mercadorias, sem prestar qualquer tipo de serviço. Ex: uma loja de brinquedos. O contribuinte só irá pagar ICMS.
B) OPERAÇÃO PURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: Ocorre quando o contribuinte realiza apenas prestação de serviços sem fornecer mercadorias. Ex: serviços prestados por uma psicóloga. O contribuinte só irá pagar ISS.
C) OPERAÇÃO MISTA: Ocorre quando o contribuinte realiza prestação de serviços, mas também fornece mercadorias. Ex: a montagem de pneus na qual a própria empresa fornece os pneus. Em regra, haverá pagamento de apenas o ISS, se o serviço estiver na lista.
Por que é letra C?
A base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e comercializados com a incidência do ICMS. REsp 1.916.376-RS, 14/3/2023 (Info 769 STJ).
Lista anexa à LCP 116/2003
item 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
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