Comentário da questão – Discricionariedade Administrativa

Tema abordado: A questão trata do poder discricionário da Administração Pública, previsto no Direito Administrativo e delimitado pelos princípios constitucionais do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Legislação aplicável: Constituição Federal, art. 37: “A administração pública direta e indireta... obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”

Jurisprudência relevante: O Supremo Tribunal Federal (RE 226.899) já decidiu que a discricionariedade administrativa não é absoluta, devendo sempre observar os princípios constitucionais e os limites legais existentes.

Explicação do tema: Discricionariedade é a faculdade que a lei confere à Administração para escolher, entre as soluções legalmente permitidas, a mais conveniente e oportuna ao interesse público quando a lei não determina de maneira precisa a conduta a ser adotada. Doutrinadores como Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello esclarecem que essa margem de escolha só existe quando a lei for aberta, permitindo juízos de conveniência e oportunidade.

Exemplo prático: Quando a lei diz que a Administração pode conceder licença para estudar “quando julgar conveniente”, há espaço para discricionariedade — diferentemente de situações em que a lei impõe a concessão obrigatória.

Justificativa da alternativa correta (B): Ela está correta ao afirmar que a discricionariedade pode surgir quando a lei é omissa em situações futuras ou não detalha a conduta exata a ser seguida. Nesse caso, a Administração utiliza critérios de oportunidade e conveniência, sempre respeitando o interesse público e os princípios constitucionais.

Análise das alternativas incorretas:

A: Errada porque mesmo ausência de especificidade pode gerar discricionariedade — não apenas quando a lei é expressa.

C: Incorreta ao restringir a discricionariedade à remoção ex-officio, o que é reducionista.

D: Errada porque confunde poder vinculado com discricionário; existe discricionariedade sempre que a conduta não está minuciosamente detalhada.

E: Equivocada ao exigir previsão expressa; a discricionariedade também decorre da lacuna legislativa sobre o modo de atuação.

Pegadinhas: Atenção para termos como “sempre” e “apenas” (geralmente generalizações erradas), e para confusão entre poder discricionário e vinculado.

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deixei em cima do sofá, minha vó pensou que era bingo

Sempre ouvi dos meus professores que a ADM pública só pode fazer o que a lei permite...

Rumo a PPES

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Gab.: B

Com relação à discricionariedade

• Esta ocorre quando a lei deixa uma margem de liberdade para o administrador a fim de que este aplique, segundo sua vontade ou juízo, a norma jurídica diante de um caso concreto.

Celso A. Bandeira de Mello

• sustenta que os conceitos jurídicos indeterminados podem constituir uma fonte de discricionariedade. Para ele, "não é aceitável a tese de que o tema dos conceitos legais fluidos é estranho ao tema da discricionariedade".

Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro identifica duas posturas básicas no tocante aos conceitos jurídicos indeterminados:

• (1) a dos que entendem que eles não conferem discricionariedade à Administração porque, diante deles, ela tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução possível;
• (2) a dos que acham que eles podem conferir discricionariedade à Administração desde que se trate de conceito de valor.