Gab B

por mora legislativa do Congresso Nacional o STF determinou que se aplique a lei de Racismo aos crimes de homofobia por reconhecimento de Racismo Social, até que o legislativo legisle lei específica.

adendo:

ADO 26: Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) proposta em face da inércia do Congresso Nacional ante o seu dever de editar lei criminalizando atos de discriminação praticados em razão da orientação sexual (homofobia) ou da identidade de gênero das pessoas (transfobia). Os requerentes pedem: (i) a aplicação da lei que trata do crime de racismo, para que se inclua também atos homofóbicos ou transfóbicos, até que haja a edição de lei específica; 

No julgamento da ADO 26 e do MI 4.733, o STF reconheceu a mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização da homofobia e da transfobia. A Corte estabeleceu que, até a edição de legislação específica, as condutas homotransfóbicas devem ser enquadradas nos tipos penais da Lei nº 7.716/1989, por constituírem manifestações de racismo em sua dimensão social. No caso apresentado, a recusa de atendimento exclusivamente em razão da orientação sexual do cliente configura discriminação que pode ser enquadrada na referida legislação.

GABARITO: B

ADENDO

⇒ ADO 26 - Homofobia e Transfobia.

A CF possui 2 mandados de incriminação para condutas discriminatórias.

Art. 5º (...)

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

→ Racismo social: noção de racismo – para efeito de configuração típica dos delitos previstos na Lei nº 7.716/89 – não se resume a um conceito de ordem estritamente antropológica ou biológica (conceito ultrapassado e preconceituoso). Projeta-se, ao contrário, numa dimensão abertamente cultural e sociológica, a abranger até mesmo situações de agressão injusta resultantes de discriminação ou de preconceito contra pessoas por sua orientação sexual ou sua identidade de gênero.

• Não se trata de analogia → Assim, fazendo-se uma intepretação conforme do conceito de “raça”, previsto na Lei nº 7.716/89, chega-se à conclusão de que ele pode abranger também orientação sexual e identidade de gênero. (além de cumprir mandado constitucional +  efetivar princípio da proporcionalidade na faceta proibição da proteção deficiente)

• STF também equiparou ofensas contra pessoas LGBTQIAPN+ a crime de injúria racial. (aplica-se tanto o racismo próprio, como a injúria racial ⇒ toda a lei 7.716/89)

O STF, no julgamento da ADO 26 e do MI 4.733, reconheceu a omissão inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização da homofobia e da transfobia. Estabeleceu que, até a edição de legislação específica, as condutas homotransfóbicas enquadram-se nos tipos penais da Lei nº 7.716/1989, por constituírem manifestações de racismo em sua dimensão social. O entendimento afasta a alegação de violação aos princípios da legalidade e da reserva legal penal.

Abraços

Gabarito: Alternativa B

A questão aborda o julgamento conjunto da ADO 26 e do MI 4.733 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), concluído em junho de 2019, que fixou tese vinculante sobre a criminalização da homotransfobia:

Reconhecimento da Mora Legislativa Inconstitucional:

O STF reconheceu a omissão do Congresso Nacional em cumprir o mandado constitucional de criminalização previsto no art. 5º, XLII, da Constituição Federal, que determina que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível.

Conceito Social de Racismo e Aplicação da Lei nº 7.716/1989:

A Corte consolidou o entendimento de que o conceito de racismo protegido pela ordem constitucional não se restringe a aspectos biológicos ou fenotípicos, abrangendo uma dimensão político-social. Assim, qualquer segregação, inferiorização ou tratamento discriminatório imposto a um grupo social vulnerável — o que inclui a comunidade LGBTQIA+ — configura racismo social.

Efeito Normativo até Edição de Lei Específica:

Até que o Poder Legislativo edite norma específica sobre a matéria, as condutas homofóbicas e transfóbicas (tanto relativas à orientação sexual quanto à identidade de gênero) subsumem-se aos tipos penais da Lei nº 7.716/1989. No caso concreto narrado, a conduta do comerciante amolda-se formal e materialmente ao tipo penal do art. 5º da referida lei (recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial).