Gabarito: Errado

Análise do tema: O item aborda o instituto da tutela, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), especificamente sua concessão a terceiros em relação a criança cujos pais são vivos e conviventes.

Base legal: De acordo com o art. 36 do ECA: “O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.” Ainda, o art. 1.728 do Código Civil reafirma que a tutela é aplicada “com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes”, ou quando decaem do poder familiar.

Explicação do tema: O poder familiar dos pais é incompatível com a tutela; enquanto esse poder subsistir, a tutela não pode ser deferida. Eliane Yoko Moroboshi Viana esclarece que o poder familiar é um vínculo jurídico irrenunciável, indisponível e só se extingue por decisão judicial ou causa legal.

Exemplo hipotético: Imagine Carlos, 9 anos, vivendo normalmente com seus pais. Não há motivo para suspensão ou perda do poder familiar. Nessa hipótese, é juridicamente impossível a concessão de tutela a terceiros, pois não houve prévia perda ou suspensão do poder familiar.

Justificativa da resposta: A alternativa está errada porque viola os requisitos legais: somente nos casos de perda ou suspensão do poder familiar poderia haver o deferimento de tutela a terceiros (ECA, art. 36). Com os pais vivos, presentes e detentores do poder familiar, a tutela não pode ser decretada.

Pegadinha: Atenção à expressão “sem que isso implique a perda do poder familiar”. Essa é a armadilha da questão, pois a tutela exige expressamente tal perda ou suspensão.

Conclusão: Não cabe tutela sem a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar dos pais, conforme determina o ECA e o Código Civil. A compreensão desses pressupostos é essencial para não errar em provas.

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O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar  e implica necessariamente o dever de guarda.

Abraços

Art. 36/ECA. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

-> O ECA estabelece em seu art. 36 que "a tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos".

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

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-> As hipóteses de cabimento da tutela, por sua vez, estão previstas no CC/02: 

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.

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Bons estudos. :)

Descordo do cabarito.O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar.....

No caso da questão se verifica o NÃO cabimento da tutela, pois esta pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar dos pais (o que não é mencionado na questão) . A tutela implica necessariamente o dever de guarda.

-> As hipóteses de cabimento da tutela, por sua vez, estão elencadas no CC;

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.