Gabarito: Errado

1. Interpretação do Enunciado
A questão aborda a natureza jurídica do procedimento demarcatório de terras indígenas, relacionada à ordem social prevista na Constituição Federal.

2. Legislação Aplicável
A resposta está fundamentada no art. 231 da Constituição Federal de 1988:
“São reconhecidos aos índios (…) os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las…”

3. Explicação do Tema Central
O procedimento demarcatório não constitui o direito às terras para os povos indígenas – ele apenas reconhece e declara direitos originários que existem antes mesmo do Estado. Não é por meio dele que o direito surge, mas sim pelo próprio fato da ocupação tradicional indígena.

4. Exemplo Prático
Imagine uma comunidade indígena vivendo por décadas em determinada área, mesmo sem registro ou demarcação oficial. O direito à terra já existe, pois é originário e constitucionalmente protegido. A demarcação apenas reconhece formalmente esta situação.

5. Justificativa Detalhada
O STF, na Pet 3.388/RR, decidiu que o procedimento administrativo possui natureza declaratória, reconhecendo direitos preexistentes dos indígenas. A doutrina majoritária, como José Afonso da Silva, reforça que o direito é anterior ao Estado, sendo a demarcação apenas um ato de reconhecimento e não concessão.

6. Pegadinhas do Enunciado
A principal pegadinha é a afirmação de “natureza constitutiva”. Em provas, atente-se: constitutivo significa criar um direito novo, enquanto declaratório significa reconhecer um direito já existente. Sempre leia cuidadosamente esses termos!

7. Resumo
O procedimento demarcatório não confere direitos aos povos indígenas, mas reconhece direitos originários já existentes (art. 231, CF/88). Por isso, a assertiva está ERRADA.

Gostou do comentário? Deixe sua avaliação aqui embaixo!

ERRADO

• O procedimento de demarcação é DECLARATÓRIO do direito originário territorial à posse tradicional indígena.

• A posse tradicional indígena é distinta da posse civil, pois tutela atributos imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários à reprodução física e cultural da comunidade indígena (art. 231, § 1º, da CRFB).

• A proteção do direito originário indígena à terra independe do marco temporal da Constituição ou de renitente esbulho.

STF. Plenário. RE 1.017.365/SC, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/9/2023 (Repercussão Geral – Tema 1.031) (Info 1110).

1. Natureza Declaratória da Demarcação

• A demarcação não cria direitos, mas reconhece um direito preexistente (originário), decorrente da ocupação tradicional.
• Base legal: Art. 231 da CF/88 → A terra indígena é inalienável, indisponível e imprescritível.
• Competência da União (Art. 20, XI, CF/88): Demarcar e proteger as terras, com aval do Congresso Nacional apenas para homologação (STF, ADI 3239/DF).

2. Posse Tradicional vs. Posse Civil

A posse indígena tem características únicas:

✔ Coletiva (não individualizada).

✔ Vinculada à preservação ambiental e cultural (Art. 231, §1º, CF/88).

✔ Não exige titulação formal (o direito nasce do fato histórico da ocupação).

Diferença chave:

• Direito civil: Exige posse mansa e pacífica (Código Civil).
• Direito indígena: Basta a comprovação da ocupação tradicional, independentemente de conflitos ou esbulho.

3. Rejeição do Marco Temporal (STF – RE 1.017.365/SC)

Em setembro de 2023, o STF firmou tese de repercussão geral (Tema 1.031):

❌ Marco temporal (5/10/1988) não se aplica → O direito indígena não depende da ocupação na data da CF/88.

❌ Renitente esbulho é irrelevante → Invasões não invalidam o direito originário.

Fundamento:

• Direito originário é anterior ao Estado brasileiro (teoria do indigenato).
• Vedação ao retrocesso → O marco temporal violaria a Constituição e tratados internacionais.

4. Efeitos Práticos da Decisão do STF

✅ Demarcações não precisam comprovar ocupação em 1988.

✅ Terras esbulhadas devem ser reintegradas (independentemente do tempo da invasão).

✅ Segurança jurídica para processos paralisados (ex.: terras aguardando demarcação).

5. Obrigações do Estado

• Demarcar terras sem morosidade (Art. 67, ADCT).
• Proteger contra invasões (garantir usufruto exclusivo, Art. 231, §2º).
• Respeitar a consulta prévia (Convenção 169 da OIT).

Conclusão

A demarcação é ato declaratório de um direito preexistente e originário, cuja proteção:

✔ Não depende de marco temporal.

✔ Prevalece sobre interesses econômicos ou títulos civis.

✔ Exige ação estatal efetiva (demarcação, fiscalização e políticas públicas).

Resposta Final:

O direito à terra indígena é absoluto e indisponível, conforme a Constituição e o STF, não sendo limitado por marcos temporais ou esbulhos históricos. A demarcação é mero reconhecimento formal desse direito inato.

STF, RE 1017365,2024. O STF firmou um importante “marco temporal” acerca das terras indígenas: A demarcação de terras indígenas independe do fato de que as comunidades estivessem ocupando ou disputando a área na data de promulgação da Constituição Federal.

I. A DEMARCAÇÃO consiste em procedimento DECLARATÓRIO do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena; 

• O procedimento de demarcação é declaratório do direito originário territorial à posse tradicional indígena.

• A posse tradicional indígena é distinta da posse civil, pois tutela atributos imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários à reprodução física e cultural da comunidade indígena (art. 231, § 1º, da CRFB).

• A proteção do direito originário indígena à terra independe do marco temporal da Constituição ou de renitente esbulho.

• O STF reconheceu que a Constituição adota a Teoria do Indigenato, e não a do Marco Temporal.

• As terras de ocupação indígena são de posse permanente da comunidade.

• Cabe as indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos das terras indígenas.

• As terras de ocupação tradicional indígena, na qualidade de terras públicas, são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis.

• A ocupação tradicional das terras indígenas é compatível com a tutela constitucional do meio ambiente, sendo assegurado o exercício das atividades tradicionais dos povos indígenas.

• O marco temporal serve apenas para a fixação da validade e eficácia dos atos jurídicos relativos à terra que era de propriedade indígena de direito, mas não de fato. Assim, o marco temporal vale para fins de aferição do valor da indenização a ser paga ao proprietário de boa-fé ou da necessidade de reassentamento dos particulares.

• Quando inviável o reassentamento, a União irá indenizar, mas tem direito de regresso contra o ente federativo que titulou erroneamente a área.

• O dever da União de demarcar terras indígenas somente admite a formação de áreas reservadas em face de absoluta impossibilidade de absoluta impossibilidade de demarcação.

• Deve haver a compensação proporcional à comunidade indígena em caso de impossibilidade de demarcação.

• É possível o redimensionamento de terra indígena em caso de descumprimento dos elementos exigidos pela Constituição Federal (art. 231), por meio de pedido de revisão apresentado em até 5 anos a contar da demarcação anterior. Para tanto, é preciso comprovar grave e insanável erro no procedimento ou nos limites da terra.

• O prazo de 5 anos não se aplica para as ações judiciais em curso e para os pedidos de revisão já instaurados até a data de conclusão do julgamento.

• O laudo antropológico e a oitiva da comunidade indígena são indispensáveis para o processo de demarcação.

• Os povos indígenas possuem capacidade civil e postulatória, sendo partes legítimas nos processos em que discutidos seus interesses, sem prejuízo, nos termos da lei, da legitimidade concorrente da FUNAI e da intervenção do MP como fiscal da lei.

STF. Plenário. RE 1.017.365/SC, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/9/2023 (Repercussão Geral – Tema 1.031) (Info 1110).

Errado.

Justificativa:

A afirmação contém um erro fundamental sobre a natureza jurídica do procedimento de demarcação de terras indígenas e a origem dos direitos territoriais desses povos.

De acordo com o Artigo 231 da Constituição Federal de 1988, aos indígenas são "reconhecidos [...] os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam".

A utilização dos termos "reconhecidos" e "originários" é crucial e define a posição consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema:

* Natureza Declaratória, não Constitutiva: O direito dos povos indígenas à terra é anterior à própria formação do Estado brasileiro (é um direito "originário"). Portanto, o procedimento administrativo de demarcação não cria ou constitui esse direito. Ele apenas declara a existência de um direito preexistente, identificando e delimitando os limites geográficos da terra tradicionalmente ocupada.

* Titularidade Preexistente: A titularidade dos direitos territoriais não é "conferida" pelo ato de demarcação. Os povos indígenas já a possuem por força da própria Constituição e de sua ocupação tradicional. A demarcação é o instrumento pelo qual a União formaliza e garante a proteção dessa posse.

Em suma, o ato de demarcar não dá a terra aos indígenas; ele reconhece formalmente a terra que já é deles por um direito que antecede qualquer lei. A premissa da assertiva está, portanto, incorreta.