A discricionariedade administrativa

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Q3129170 Direito Administrativo
A discricionariedade administrativa
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Gabarito: C

Fundamento decisivo: A discricionariedade é dever-poder juridicamente limitado, e não liberdade pessoal do administrador; esse enquadramento confirma o gabarito C.

Tema central: Discricionariedade como dever-poder
Análise das alternativas
A
Errada
A margem de escolha depende da disciplina jurídica de cada competência; não existe dever de sempre escolher entre várias alternativas. A alternativa transforma a discricionariedade em atributo universal da atuação administrativa e ainda a confunde com a liberdade de conformação legislativa.
B
Errada
A discricionariedade é uma competência funcional voltada às finalidades jurídicas, não um direito subjetivo privado do administrador. Além disso, o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal assegura a apreciação judicial de lesão ou ameaça a direito, afastando a alegada imunidade ao controle judicial.
C
Certa
A alternativa C corresponde à concepção de Marçal Justen Filho reproduzida no item 3.11 do Voto DG ANTT nº 066/2024: o ordenamento atribui ao administrador uma margem decisória para adequar sua atuação às circunstâncias que a legislação não consegue solucionar antecipadamente. A expressão “inadequação do processo legislativo” designa essa limitação de previsão, e não um vício de validade da lei ou autorização para contrariá-la. Trata-se de fundamento doutrinário, não de definição literal prevista na Constituição ou na Lei nº 9.784/1999.
D
Errada
A natureza discricionária do ato não constitui causa geral de dispensa de motivação. No regime federal, o art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei nº 9.784/1999 exige a indicação dos pressupostos de fato e de direito da decisão, e o art. 50, caput e I, prevê motivação quando o ato nega, limita ou afeta direitos ou interesses, sem excluir os atos discricionários.
E
Errada
A escolha administrativa deve atender às finalidades jurídicas e ao interesse público, não à conveniência pessoal do titular da competência. A orientação por preferências pessoais contraria a natureza de dever-poder e os princípios da legalidade e da impessoalidade previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Pegadinha da questão
A expressão “inadequação do processo legislativo” significa impossibilidade de previsão legislativa exaustiva, não invalidade da lei. A banca também explora a confusão entre margem decisória e liberdade privada, que levaria indevidamente à escolha pessoal, à dispensa de motivação ou à imunidade judicial.
Dica para questões semelhantes
  • Verifique se a margem de escolha foi atribuída pelo ordenamento: nem toda competência administrativa comporta alternativas.
  • Diferencie conveniência administrativa voltada às finalidades jurídicas de conveniência pessoal do agente.
  • Não deduza da discricionariedade dispensa de motivação ou imunidade ao controle judicial; confronte essas afirmações com as exigências legais e constitucionais aplicáveis.

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A discricionariedade administrativa consiste em um juízo de conveniência e oportunidade a ser exercido pelo administrador, conferindo-lhe maior liberdade escolha, relevando-se dessa forma um poder-dever em razão do cargo público ocupado. Assim, enquanto no ato discricionário há liberdade de ação dentro dos limites da lei, no arbitrário a ação é contrária ou excedente da lei (MEIRELLES, 2018, p. 144). 

Letra A "é um poder inerente às funções administrativa e legislativa e corresponde ao dever de a administração sempre exercer o poder de escolha entre várias alternativas."

Essa assertiva ignora a vinculação.

A - INCORRETA. A administração nem sempre pode exercer o poder de escolhas entre várias alternativas, encontrando seus limites na própria lei na forma do art. 37, caput, da Constituição Federal. 

B - INCORRETA. A discricionariedade não se confunde com um direito subjetivo de natureza privada, decorrendo de uma prerrogativa da Administração Pública e da natureza do cargo público ocupado e não do seu gestor. Além disso, poderá o Poder Judiciário exercer o controle de legalidade dos atos praticados em linha com o princípio da inafastabilidade de jurisdição previsto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal. 

C - CORRETA. A discricionariedade administrativa consiste em um juízo de conveniência e oportunidade a ser exercido pelo administrador, conferindo-lhe maior liberdade escolha, relevando-se dessa forma um poder-dever em razão do cargo público ocupado. Assim, enquanto no ato discricionário há liberdade de ação dentro dos limites da lei, no arbitrário a ação é contrária ou excedente da lei (MEIRELLES, 2018, p. 144). 

D - INCORRETA. Enquanto prerrogativa posta à disposição dos administradores públicos para o exercício da função administrativa, a discricionariedade administrativa exterioriza-se como um ato administrativo. Assim, cabe lembrar que o motivo consiste em um dos elementos do ato administrativo, extraindo-se implicitamente do art. 37 da Constituição Federal. Além disso, a motivação encontra-se expressamente prevista no parágrafo único do art. 20 da LINDB.

E - INCORRETA. A discricionariedade administrativa não deriva de uma faculdade pessoal do administrador, mas sim, do interesse público que se busca atingir a partir de sua escolha. 

Fonte: Estratégia

Esse tipo de discricionariedade é uma solução para a inadequação do processo legislativo, ou seja, quando as leis criadas pelo legislador não conseguem prever todas as situações possíveis ou não são suficientemente detalhadas para lidar com casos específicos da realidade. Como a legislação não pode prever todos os detalhes ou responder rapidamente a todas as necessidades do dia a dia da administração, a discricionariedade administrativa permite que os gestores públicos decidam de forma mais flexível e eficiente, adaptando a aplicação das normas às circunstâncias concretas.

Quando a questão versou sobre a inadequação do processo legislativo, imaginei a situação em que uma lei fosse omissa o que prejudicaria a tomada de decisão do administrador no caso concreto. Diante dessa omissão, ele poderia atuar com discrionariedade.

Nesse sentido, Maria Sylvia Di Pietro:

a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex oficio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço;

b) quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico;

c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada;

exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde.

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