Comentário – Lei de Drogas (Lei 11.343/2006): Compreensão da Questão e Análise das Alternativas

A questão versa sobre o crime de porte de droga para consumo pessoal, tipificado no Art. 28 da Lei 11.343/2006. O tema central é a diferenciação entre usuário e traficante, levando em conta critérios diversos para análise da conduta do agente.

Legislação pertinente: O Art. 28, § 2º da Lei 11.343/2006 dispõe:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Logo, exige-se análise contextual e multifatorial – não basta só a quantidade de droga, sendo necessários outros dados.

Exemplo prático: Sérgio pode portar pequena quantidade de droga, mas, se for conhecido como traficante, ou as circunstâncias indicarem destinação diversa do consumo pessoal, poderá ser enquadrado no art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico).

Justificativa da alternativa correta (C):
A alternativa C está alinhada ao mencionado “conjunto de elementos objetivos e subjetivos” do art. 28, § 2º. Portanto, está correta e fundamentada.

Análise das alternativas incorretas:

A) Incorreta: O porte de drogas para consumo é fato típico e antijurídico, embora despenalizado (não mais sujeito à prisão), não atípico. Há previsão de sanções penais alternativas.
B) Incorreta: A transação penal não interfere no juízo de tipicidade; impede apenas novo acordo no prazo de 5 anos (Art. 76, §2º, II, Lei 9.099/95).
D) Incorreta: A prestação de serviços à comunidade é uma das penas previstas (Art. 28, II).
E) Incorreta: Não há presunção absoluta de usuário; avaliação é sempre casuística (STF, RE 430105/RJ).

Pegadinha: Cuidado com expressões como “atipicidade” e “presunção absoluta”, pois demonstram absoluto desconhecimento da análise integral exigida pela legislação e jurisprudência.

Doutrina: Luiz Flávio Gomes ressalta que o usuário não é penalizado com prisão, mas responde a sanções penais alternativas impostas pelo Juizado Especial.

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CORRETA - C

Lei 11.343/06

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Análise das alternativas

A) Incorreta.

O porte de drogas para consumo continua sendo crime, embora despenalizado (sem pena de prisão).

RE 635.659/STF: o STF manteve a tipicidade penal do art. 28.

➡️ Logo, não é comportamento atípico.

B) Incorreta.

Transação penal anterior não afeta a tipicidade do fato.

➡️ O art. 28, § 4º, apenas prevê tratamento diferenciado para reincidência, mas não transforma o fato em atípico.

✅ C) Correta.

Art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 define expressamente os critérios para aferir o consumo pessoal, incluindo:

natureza e quantidade da droga

local e condições da ação

circunstâncias sociais e pessoais

conduta e antecedentes do agente

➡️ Portanto, a assertiva está em plena conformidade com o texto legal.

D) Incorreta.

Art. 28, II da Lei 11.343/2006: a prestação de serviços à comunidade é uma das penas previstas para o porte de drogas para consumo.

➡️ Portanto, não está vedada, mas é expressamente prevista.

E) Incorreta.

➡️ Não há presunção absoluta de que o agente é usuário.

Art. 28, §2º exige análise conjunta de fatores, o que exclui presunção automática.

O julgado do STF somente abarca maconha. O uso de outras drogas para consumo pessoal ainda observa o art. 28 da Lei 11343/06 NA ÍNTEGRA, inclusive com imposição de PSC.

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. STF. Plenário. RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/06/2024 (Repercussão Geral – Tema 506).

A)     Errado. O tema 506/STF somente é aplicável a cannabis sativa (maconha).

B)     Errado. Não há transação penal. O art. 28 da LD penaliza o usuário com medidas educativas que não geram o encarceramento. Também não existe nenhuma vedação a reincidência específica, somente havendo um aumento no tempo de cumprimento da PSC ou participação de programa comunitário (de 5 meses para 10 meses). Ademais, não existe atipicidade na conduta. O art. 28 da LD é conduta penalmente válida.

C)     Gabarito.

D)     Errado. A prestação de serviço a comunidade é uma das medidas possíveis.

E)     Errado. Não existe a presunção absoluta, seja para usuário, seja para traficante. A circunstância do caso concreto trarão elementos qualificadores da melhor tipificação para o caso (p.ex, balança de precisão, sacos plásticos e etc).