Gabarito: E

1. Interpretação do Enunciado: A questão aborda os direitos sociais, em especial a licença-maternidade, diante de um contexto de união estável homoafetiva composta por uma empregada gestante celetista e uma servidora pública municipal não gestante. Busca-se saber quem, em face do arcabouço constitucional e jurisprudencial, tem direito à licença e em que extensão.

2. Legislação Aplicável:
Constituição Federal, art. 7º, XVIII: “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias;”
Art. 201, II: “proteção à maternidade, especialmente à gestante;”
Além disso, os direitos fundamentais (art. 5º, caput) e a proteção à família em diferentes núcleos são princípios norteadores.

3. Tema Central e Jurisprudência: O STF no RE 1.211.446/SP entendeu que a licença-maternidade deve ser reconhecida também à mãe não gestante em união estável homoafetiva, equiparando a licença, para a não gestante, à licença-paternidade em caso de gozo simultâneo. A licença-maternidade visa à proteção do recém-nascido e do núcleo familiar, não somente à recuperação física da gestante.

4. Exemplo Prático: Se Maria e Ana mantêm união estável homoafetiva, e Maria engravida, Maria terá direito à licença-maternidade padrão; Ana, não gestante, poderá usufruir da licença no período equivalente à licença-paternidade, conforme entendimento do STF.

5. Justificativa da Alternativa Correta (E): A alternativa “E” está correta, pois a proteção à maternidade deve ser interpretada de forma inclusiva, garantindo também direitos à mãe não gestante em união homoafetiva, nos termos do STF. O gozo integral da licença-maternidade é devido à gestante e à mãe não gestante é assegurado, ao menos, o período equivalente ao da licença-paternidade.

6. Análise das Incorretas:
A e C: Restringem o direito exclusivamente à gestante, em desacordo com a jurisprudência inclusiva do STF.
B: Condiciona o direito da gestante ao não usufruto pela não gestante, não condizente com a previsão constitucional.
D: Confere à mãe não gestante o mesmo período de licença-maternidade, o que diverge do que decidiu o STF, restringindo este benefício à licença-paternidade para a não gestante.

7. Estratégia de Prova: Atenção a termos como “ambas farão jus à licença-maternidade pelo mesmo período” ou a restrições baseadas apenas em laços biológicos/matrimoniais, pois o STF ampliou a proteção às diferentes composições familiares.

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Na hipótese de gravidez em união homoafetiva, a mãe servidora pública ou trabalhadora do setor privado não gestante faz jus à licença-maternidade ou, quando a sua companheira já tenha utilizado o benefício, a prazo análogo ao da licença-paternidade.

Tese fixada pelo STF:

“A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade”.

STF. Plenário. RE 1.211.446/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/03/2024 (Repercussão Geral – Tema 1.072) (Info 1128).

Gabarito: Letra E. Porém, eu recorreria dessa questão por causa da ambiguidade da letra B.

Tema 1.072, com repercussão geral:

"A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade."

Nesse julgado, o STF entendeu que a licença-maternidade pode sim ser estendida à mãe não-gestante em união homoafetiva, caso a gestante não tiver usufruído do benefício. Se a licença-maternidade for usufruída pela gestante, aí sim deve ser concedido o período equivalente ao da licença-paternidade para a mãe não-gestante.

LETRA B

A Fundação Carlos Chagas tem uma notória habilidade de tecer complexas teias jurídicas com poucas linhas e muitos silêncios. Na pérola atual, deparamo-nos com uma questão que não testa apenas o conhecimento do candidato sobre a jurisprudência do STF, mas também sua capacidade de adivinhar conflitos domésticos não declarados.

A banca nos apresenta uma afirmativa "falsa": a de que a empregada gestante celetista só teria direito à licença-maternidade se sua companheira, servidora pública, não a usufruísse. O candidato atento, conhecedor do Tema 1072 da Repercussão Geral, reconhece o erro. O STF, na verdade, estabeleceu uma hierarquia: a prioridade de escolha é da mãe gestante. O direito da parceira não gestante é que está condicionado à não fruição pela primeira, e não o contrário.

Até aí, tudo bem. A afirmativa é, de fato, falsa por inverter a primazia de escolha da Suprema Corte. Contudo, é aqui que a malícia da FCC se revela. Para que essa sutil distinção entre condicionante e condicionado se torne o ponto nevrálgico da questão, precisaríamos de um elemento crucial que a banca somente nos deixou imaginar: a discórdia. A questão só faz sentido em sua plenitude se presumirmos que as duas mães estão em um impasse sobre quem terá o privilégio de trocar as primeiras fraldas. Sem informar que o casal não chegou a um acordo, a FCC nos obriga a concluir que a falsidade da assertiva reside num litígio imaginário. 

Portanto, parabéns à FCC. Não se cobra mais apenas a letra da lei ou a tese do STF, mas também a pressuposição de um cenário familiar conturbado que a própria questão esqueceu de criar. Uma salva de palmas para a banca que, além de juristas, agora busca formar videntes especializados em conflitos de união estável.

A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade”. STF. Plenário. RE 1.211.446/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/03/2024 (Repercussão Geral – Tema 1.072) (Info 1128).

A questão é uma pegadinha em relação à terminologia. É o seguinte: ambas terão direito à licença maternidade, mas caberá discussão em relação ao PERÍODO. Sim, pois ambas são mães, não gozarão de licença paternidade, portanto. Mas se uma gozar de licença maternidade pelo período ordinário, a outra gozará de licença MATERNIDADE pelo período similar ao da licença paternidade.