Interpretação e tema jurídico: Esta questão aborda o tema provas ilícitas em processo penal, exigindo conhecimento detalhado das diferenças entre provas ilícitas e ilegítimas, suas consequências e recursos cabíveis.

Legislação aplicada:
Constituição Federal, art. 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
CPP, art. 157 e parágrafos: Regula inadmissibilidade, derivação e inutilização de provas ilícitas.

Tema central e como resolvê-lo: O examinador espera que o candidato conheça a inadmissibilidade não absoluta das provas ilícitas (podendo ser admitidas excepcionalmente para beneficiar o réu), diferencie provas ilícitas e ilegítimas, entenda as regras da contaminação das provas derivadas e saiba a resposta processual correta quanto à decisão que não reconhece a ilicitude.

Exemplo prático: Se uma escuta telefônica ilegal revelar a localização de um corpo, mas outra pessoa indicar o local por denúncia anônima (fonte independente), a prova poderá ser aproveitada.

Comentando as alternativas:

Alternativa E – Incorreta e gabarito:
A decisão que não reconhece a ilicitude de prova NÃO é passível de recurso em sentido estrito (art. 581 do CPP). Segundo o STJ (RHC 51.531), o rol de hipóteses é “taxativo”. O cabível seria o recurso em sentido estrito apenas para decisão que admita a utilização de prova “ilegal”, mas não sua rejeição.

Justificativa das demais:

• A: Correta. STF (HC 126.292) e doutrina (Eugênio Pacelli) reconhecem exceção em favor do acusado;
• B: Correta. Aury Lopes Jr. distingue: ilícita (viola material) e ilegítima (forma/procedimento);
• C: Correta. CPP, art. 157, §§ 1º e 2º, trata da desvinculação quando há fonte independente ou ausência de nexo causal;
• D: Correta. CPP, art. 157, §3º: “preclusa a decisão de desentranhamento... será inutilizada por decisão judicial”.

Pegadinhas e dicas: Atente-se à literalidade da lei e ao rol taxativo do art. 581/CPP. Palavras como “caberá recurso em sentido estrito” são clássicas armadilhas.

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GAB.- E

A - CERTA
Barbosa Moreira: “É possível a utilização de prova favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando indispensáveis, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a de gravação de conversação telefônica, em caso de extorsão, p. ex.), traduzindo a hipótese de estado de necessidade, que exclui a ilicitude.”

B- CERTA
Justificativa - Alexandre de Moraes: "As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico"

C- CERTA
Justificativa: art. 157, § 1, CPP - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

D - CERTA
Justificativa: art. 157, § 3, CPP: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

E - ERRADA
Justificativa: vide os excelentes comentários abaixo.

Alternativa E.
Acredito ser a justificativa quanto ao erro da questão o seguinte. O CPP não refere qual o momento processual em que deve ser feito o desentranhamento das provas ilícitas, apenas dizendo que a decisão sobre o desentranhamento estará sujeita à preclusão. Assim, explica Eugênio Pacelli, que pode ocorrer tal pedido antes ou depois da audiência.
Caso o exame e a decisão de desentramento (ou seja, o reconhecimento da ilicitude da prova) sejam antes da audiência, o recurso cabível será o RESE; porém, caso seja tal pedido feito em audiência e sendo já proferida a sentença - seguindo a regra processual penal - não caberá mais RESE e sim apelação, por não ter razão para a parte fazer uso de dois recursos.
No entanto, a decisão que NÃO reconhece a ilicitude (ou seja, não defere o desentranhamento) É IRRECORRÍVEL, o que não impede seja reapreciada a matéria (não a decisão) por ocasião de eventual recurso de apelação, tendo em vista ser o tema de ilicitude de provas de interesse público, indisponível às partes. Assim, tanto o juiz quanto o tribunal podem reconhecer eventual ilicutude da prova. Importante referir, que  no caso do tribunal do júri, ali o conhecimento do desentramento caberá ao juiz e não aos jurados.
Bons estudos a todos!

Caro Foco,

O gabarito indicado por você está correto (E).

Contudo, sua justificativa está incorreta, visto que a decisão interlocutória que não reconhece a ilicitude de prova é irrecorrível, podendo vir apenas a ser combatida em preliminar de eventual recurso de Apelação.

Abraços!

Norberto Avena, Processo Penal Esquematizado, p. 487, 488: 

Resumindo, para esse autor é cabível HC ou MS, ou ainda, alegar em prelimar de recurso.

"E se não fo reconhecida a prova como ilícita pelo juiz? Neste caso, restará à parte prejudicada proceder do mesmo modo que o faria se tivesse indeferido requerimento seu de anulação de ato processual contaminado por nulidade: impugnação imediata da decisão judicial por meio de habeas corpus (em favor do réu, caso responda por crime sujeito a pena de prisão) ou mandado de segurança (em prol da acusação ou em favor do réu, se estiver respondendo por crime não sujeito a pena de prisão); ou, então, aguardar a sentença final e, se esta fundamentar-se na prova supostamente viciada, alegar esta questão em preliminar do recurso cabével contra a decisão prolatada (apelaçao de sentença condenatória, recurso em sentido estrito da pronúncia etc.)."

Prova ilegítima é aquela cuja produção ou introdução no processo contraria uma norma de natureza processual. Ex.: inquirição de testemunha proibida de depor, que fere o art. 207, CPP; leitura de documento em plenário de júri, sem que a parte contrária tenha cientificada, que fere o art. 479, CPP.
Já a prova ilícita é aquela colhida com violação a normas legais ou princípios constitucionais, que visam proteger as liberdades públicas. Portanto, são aquelas que violam regras de direito material. Ex.: confissão obtida mediante tortura, que fere o direito à integridade física; interceptação telefônica realizada sem autorização judicial, que fere o direito ao sigilo da comunicação; busca e apreensão em domicílio, sem mandado judicial e não se tratando de flagrante.