Sobre provas ilícitas, é INCORRETO afirmar:
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Q86055
Direito Processual Penal
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Gabarito: E
Fundamento decisivo: O Código de Processo Penal, art. 581, caput e inciso XIII, dispõe: “Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;”. Como a decisão questionada rejeita a alegação de ilicitude da prova, e não anula a instrução, não corresponde à hipótese legal; por isso, a alternativa E é incorreta.
Tema central: Prova ilícita e cabimento recursal
Análise das alternativas
A
Errada
Não deve ser assinalada: a afirmação é juridicamente correta na construção doutrinária que sustenta o gabarito. Admite-se excepcionalmente prova ilícita em benefício do acusado mediante ponderação proporcional para proteção defensiva. Não se trata de autorização automática para toda prova favorável ao réu nem de exceção expressamente prevista no art. 157 do CPP.
B
Errada
Não deve ser assinalada: corresponde à classificação doutrinária tradicional, registrada também na fundamentação do voto no STJ, HC 598.886/SC. O critério é a natureza da norma violada: violação de direito substantivo, ou material, caracteriza prova ilícita; violação de direito adjetivo, ou processual, caracteriza prova ilegítima. Essa classificação não é uma transcrição da definição legal.
C
Errada
Não deve ser assinalada: reproduz as exceções do Código de Processo Penal, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.” A ausência de nexo causal e a possibilidade de obtenção por fonte independente são exceções alternativas, não requisitos cumulativos.
D
Errada
Não deve ser assinalada: corresponde ao Código de Processo Penal, art. 157, § 3º: “Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.” A alternativa respeita os requisitos de preclusão do desentranhamento e decisão judicial para inutilização. A omissão da faculdade de acompanhamento pelas partes não contradiz o comando legal.
E
Certa
E é a alternativa a assinalar porque afirma um cabimento recursal inexistente. No REsp 1.179.202/SP, Quinta Turma, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 06/09/2011, DJe 21/09/2011, o STJ afastou o recurso em sentido estrito contra o indeferimento do pedido de desentranhamento de peças admitidas como prova. Embora seja possível interpretar extensivamente as hipóteses do art. 581 do CPP quando houver similitude, o STJ entendeu que essa decisão não apresenta similitude com a hipótese do inciso XIII. A natureza interlocutória da decisão, por si só, não autoriza esse recurso.
Pegadinha da questão
Confundir a decisão que mantém a prova questionada com a decisão que anula a instrução, prevista no art. 581, XIII, do CPP. Ser interlocutória não basta para tornar a decisão recorrível por recurso em sentido estrito. Como se pede a afirmação incorreta, deve ser marcada E.
Dica para questões semelhantes
- Para verificar o cabimento do recurso em sentido estrito, confronte o efeito da decisão com a hipótese do art. 581: rejeitar a exclusão de prova não equivale a anular a instrução.
- Não descarte genericamente a interpretação extensiva do art. 581; verifique se existe similitude jurídica com a hipótese legal. O STJ a afastou neste caso.
- Nas provas derivadas, leia as ressalvas do art. 157, § 1º, como alternativas: ausência de nexo causal ou possibilidade de obtenção por fonte independente.
- Diferencie a admissão excepcional pro reo, de construção doutrinária, das exceções expressamente escritas no CPP.
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Comentários
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GAB.- E
A - CERTA
Barbosa Moreira: “É possível a utilização de prova favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando indispensáveis, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a de gravação de conversação telefônica, em caso de extorsão, p. ex.), traduzindo a hipótese de estado de necessidade, que exclui a ilicitude.”
B- CERTA
Justificativa - Alexandre de Moraes: "As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico"
C- CERTA
Justificativa: art. 157, § 1, CPP - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
D - CERTA
Justificativa: art. 157, § 3, CPP: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
E - ERRADA
Justificativa: vide os excelentes comentários abaixo.
A - CERTA
Barbosa Moreira: “É possível a utilização de prova favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando indispensáveis, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a de gravação de conversação telefônica, em caso de extorsão, p. ex.), traduzindo a hipótese de estado de necessidade, que exclui a ilicitude.”
B- CERTA
Justificativa - Alexandre de Moraes: "As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico"
C- CERTA
Justificativa: art. 157, § 1, CPP - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
D - CERTA
Justificativa: art. 157, § 3, CPP: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
E - ERRADA
Justificativa: vide os excelentes comentários abaixo.
Alternativa E.
Acredito ser a justificativa quanto ao erro da questão o seguinte. O CPP não refere qual o momento processual em que deve ser feito o desentranhamento das provas ilícitas, apenas dizendo que a decisão sobre o desentranhamento estará sujeita à preclusão. Assim, explica Eugênio Pacelli, que pode ocorrer tal pedido antes ou depois da audiência.
Caso o exame e a decisão de desentramento (ou seja, o reconhecimento da ilicitude da prova) sejam antes da audiência, o recurso cabível será o RESE; porém, caso seja tal pedido feito em audiência e sendo já proferida a sentença - seguindo a regra processual penal - não caberá mais RESE e sim apelação, por não ter razão para a parte fazer uso de dois recursos.
No entanto, a decisão que NÃO reconhece a ilicitude (ou seja, não defere o desentranhamento) É IRRECORRÍVEL, o que não impede seja reapreciada a matéria (não a decisão) por ocasião de eventual recurso de apelação, tendo em vista ser o tema de ilicitude de provas de interesse público, indisponível às partes. Assim, tanto o juiz quanto o tribunal podem reconhecer eventual ilicutude da prova. Importante referir, que no caso do tribunal do júri, ali o conhecimento do desentramento caberá ao juiz e não aos jurados.
Bons estudos a todos!
Acredito ser a justificativa quanto ao erro da questão o seguinte. O CPP não refere qual o momento processual em que deve ser feito o desentranhamento das provas ilícitas, apenas dizendo que a decisão sobre o desentranhamento estará sujeita à preclusão. Assim, explica Eugênio Pacelli, que pode ocorrer tal pedido antes ou depois da audiência.
Caso o exame e a decisão de desentramento (ou seja, o reconhecimento da ilicitude da prova) sejam antes da audiência, o recurso cabível será o RESE; porém, caso seja tal pedido feito em audiência e sendo já proferida a sentença - seguindo a regra processual penal - não caberá mais RESE e sim apelação, por não ter razão para a parte fazer uso de dois recursos.
No entanto, a decisão que NÃO reconhece a ilicitude (ou seja, não defere o desentranhamento) É IRRECORRÍVEL, o que não impede seja reapreciada a matéria (não a decisão) por ocasião de eventual recurso de apelação, tendo em vista ser o tema de ilicitude de provas de interesse público, indisponível às partes. Assim, tanto o juiz quanto o tribunal podem reconhecer eventual ilicutude da prova. Importante referir, que no caso do tribunal do júri, ali o conhecimento do desentramento caberá ao juiz e não aos jurados.
Bons estudos a todos!
Caro Foco,
O gabarito indicado por você está correto (E).
Contudo, sua justificativa está incorreta, visto que a decisão interlocutória que não reconhece a ilicitude de prova é irrecorrível, podendo vir apenas a ser combatida em preliminar de eventual recurso de Apelação.
Abraços!
O gabarito indicado por você está correto (E).
Contudo, sua justificativa está incorreta, visto que a decisão interlocutória que não reconhece a ilicitude de prova é irrecorrível, podendo vir apenas a ser combatida em preliminar de eventual recurso de Apelação.
Abraços!
Norberto Avena, Processo Penal Esquematizado, p. 487, 488:
Resumindo, para esse autor é cabível HC ou MS, ou ainda, alegar em prelimar de recurso.
"E se não fo reconhecida a prova como ilícita pelo juiz? Neste caso, restará à parte prejudicada proceder do mesmo modo que o faria se tivesse indeferido requerimento seu de anulação de ato processual contaminado por nulidade: impugnação imediata da decisão judicial por meio de habeas corpus (em favor do réu, caso responda por crime sujeito a pena de prisão) ou mandado de segurança (em prol da acusação ou em favor do réu, se estiver respondendo por crime não sujeito a pena de prisão); ou, então, aguardar a sentença final e, se esta fundamentar-se na prova supostamente viciada, alegar esta questão em preliminar do recurso cabével contra a decisão prolatada (apelaçao de sentença condenatória, recurso em sentido estrito da pronúncia etc.)."
Resumindo, para esse autor é cabível HC ou MS, ou ainda, alegar em prelimar de recurso.
"E se não fo reconhecida a prova como ilícita pelo juiz? Neste caso, restará à parte prejudicada proceder do mesmo modo que o faria se tivesse indeferido requerimento seu de anulação de ato processual contaminado por nulidade: impugnação imediata da decisão judicial por meio de habeas corpus (em favor do réu, caso responda por crime sujeito a pena de prisão) ou mandado de segurança (em prol da acusação ou em favor do réu, se estiver respondendo por crime não sujeito a pena de prisão); ou, então, aguardar a sentença final e, se esta fundamentar-se na prova supostamente viciada, alegar esta questão em preliminar do recurso cabével contra a decisão prolatada (apelaçao de sentença condenatória, recurso em sentido estrito da pronúncia etc.)."
Prova ilegítima é aquela cuja produção ou introdução no processo contraria uma norma de natureza processual. Ex.: inquirição de testemunha proibida de depor, que fere o art. 207, CPP; leitura de documento em plenário de júri, sem que a parte contrária tenha cientificada, que fere o art. 479, CPP.
Já a prova ilícita é aquela colhida com violação a normas legais ou princípios constitucionais, que visam proteger as liberdades públicas. Portanto, são aquelas que violam regras de direito material. Ex.: confissão obtida mediante tortura, que fere o direito à integridade física; interceptação telefônica realizada sem autorização judicial, que fere o direito ao sigilo da comunicação; busca e apreensão em domicílio, sem mandado judicial e não se tratando de flagrante.
Já a prova ilícita é aquela colhida com violação a normas legais ou princípios constitucionais, que visam proteger as liberdades públicas. Portanto, são aquelas que violam regras de direito material. Ex.: confissão obtida mediante tortura, que fere o direito à integridade física; interceptação telefônica realizada sem autorização judicial, que fere o direito ao sigilo da comunicação; busca e apreensão em domicílio, sem mandado judicial e não se tratando de flagrante.
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