Considerando o princípio da legalidade, assinale a opção cor...
"... todos os atos da administração são sujeitos ao controle jurisdicional. Agora, é importante frisar que este controle feito pelo poder judiciário é um controle de legalidade, constitucionalidade. ... ".
(DANTAS, Alexandre; GOLDNER, Ivone. Cespe direito administrativo: questões comentadas. 2011, p. 182)
- a) A ideia de subordinação à lei NÃO se exprime da mesma maneira para os particulares e para a administração pública.
- Entendo que a justificativa seria que a administração pública só pode fazer o que lei permite enquanto o particular pode fazer o que a lei não proíbe.
- b) Esse princípio
nãocondiciona o poder discricionário da administração pública. - O poder discricionário é, sim, condicionado pelo princípio da legalidade. Note-se que no exercício do poder discricionário é dado ao administrador público utilizar critério de oportunidade e conveniência para discernir quando e como deve agir, sempre nos limites da legalidade.
- c) Tal princípio relaciona-se ao controle judicial da administração pública.
- Alternativa correta.
- d) A administração pública pode, por meio de regulamento autônomo, conceder direitos e impor obrigações a terceiros.
- Peço que algum outro colega comente.
- e) NAO Apenas a CF,
dada a independência entre os Poderes, institui os limites para a atuação da administração pública. - Pode ser institúido limites pela legislação infraconstitucional.
a) A ideia de subordinação à lei se exprime da mesma maneira para os particulares e para a administração pública.
ERRADO. Para os particulares, vigora que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Para a administração, isso não vale, porque ela só pode fazer o que a lei determina, está adstrita à lei, à Administração não é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba;
b) Esse princípio não condiciona o poder discricionário da administração pública.
ERRADO. O poder discricionário da administração pode ser exercido nos limites e condições da lei;
c) Tal princípio relaciona-se ao controle judicial da administração pública.
VERDADE. O controle judicial da administração pública apreciará aspectos da legalidade de sua atuação;
d) A administração pública pode, por meio de regulamento autônomo, conceder direitos e impor obrigações a terceiros.
ERRADO. Em regra, a edição de atos normativos pela administração só é legítima quando exercida nos estritos limites da lei, para fiel execução desta. Segundo Vicente Paulo/Marcelo Alexandrino, a atividade normativa administrativa típica não pode inovar o ordenamento jurídico, criando direitos e obrigações novos, que não estejam, previamente, estabelecidos em lei, ou dela decorram;
e) Apenas a CF, dada a independência entre os Poderes, institui os limites para a atuação da administração pública.
ERRADO. A administração pública está obrigada à observância das leis como um todo, e, inclusive, dos princípios jurídicos e do ordenamento jurídico como um todo ("atuação conforme a lei e o Direito").
Ali haverá a concessao de direitos e a imposicao de obrigações a terceiros?
Ou, neste caso, a questao só está incorreta por que em vez de decreto, está se falando de regulamento?
Fiquei na dúvida nessa assertativa. Alguem poderia esclarecer? Letra A. A ideia de subordinação à lei se exprime da mesma maneira para os particulares e para a administração pública.
INCORRETA. De acordo com a acepção doutrinária clássica do princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a norma determina, permite, autoriza, de modo expresso ou implícito.
O princípio da legalidade não é restrito à Administração, também vale para o particular, mas com outro enfoque (legalidade constitucional prevista no art. 5, inciso II) : se uma norma não proibir, é permitido que o particular realize determinado ato. Pode-se, previamente, concluir que a Administração Pública só pode agir da maneira que a lei determinar ou autorizar, enquanto o particular age do modo que julgue mais conveniente, desde que a lei (não apenas a Constituição) não o proíba.
" Art. 5. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"
Letra B. Esse princípio não condiciona o poder discricionário da administração pública.
INCORRETA. A discricionariedade é sinônimo de liberdade da administração, mas não de arbítrio, nem de liberdade ampla e irrestrita. Ao contrário disso, a Administração sempre contará com limites no seu agir, de modo explícito ou implícito. Com efeito, para a Administração Pública, não existe ato arbitrário, pois a lei determina a vontade administrativa, com mínima liberdade (vinculação) ou maior liberdade (discricionariedade), mas não concede arbítrio, pelo que, pode se afirmar que para a Administração Pública um ato árbitrário é igual a um um ato ilegal. Logo a conduta do agente deve estar pautada na Lei, não se admitindo ações que desbordem os limites da Lei, logo o princípio da legalidade condiciona o poder discricionário da Administração Pública.
Letra C. Tal princípio relaciona-se ao controle judicial da administração pública.
CORRETA. O controle judicial incide sobre os atos vinculados e discricionários da Administração Pública, porém quanto à incidência sobre os atos discricionários, o controle deve ser limitado, afinal há uma região que é intocável, o tal mérito administrativo, uma reserva da Administração. Novamente: o Poder Judiciário pode apreciar os atos administrativos no tocante à legalidade, mas não quanto ao mérito administrativo, levando à anulação desses atos caso sejam notado vícios.
Letra D. A administração pública pode, por meio de regulamento autônomo, conceder direitos e impor obrigações a terceiros.
INCORRETA. A Constituição diz que o decreto autônomo só pode ser utilizado em duas hipóteses, previstas no art. 84. Veja:
"
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
"
Letra E. Apenas a CF, dada a independência entre os Poderes, institui os limites para a atuação da administração pública.
INCORRETA. A Constituição é a norma máxima de um Estado. É uma norma que está em cima da cadeia hierárquica devendo ser observada por todos os integrantes do país e ela também serve de base para todos os demais tipos de normas, MAS não é só ela que impõe limites para a atuação da Administração Pública, esta está vinculada ao ordenamento jurídico como um todo, incluindo os tratados internacionais, leis ordinárias, delegadas, decretos legislativos, resoluções, medidas provisórias. Lembre, a título de exemplo, da lei 8.666 que impõe limites e obrigações para a Administração Publica realizar licitações e contratos. Sobre a letra D: A administração pública pode, por meio de regulamento autônomo, conceder direitos e impor obrigações a terceiros. ERRADA.
O enunciado da questão pede "Considerando o princípio da legalidade"...
É o que significa o princípio da legalidade?
"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" Art 5°, II, CF.
Ademais, José dos Santos comenta em sua obra que há profunda divergência na doutrina sobre a possibilidade, ou não, de o Executivo editar "regulamentos autônomos", que são atos destinados a prover sobre situações não contempladas em lei.
Bons estudos! Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros [em relação ao princípio da legalidade] são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria administração que os haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário.
Fonte: Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2013, p. 188)
Acredito que o erro da alternativa D pode ser justificado por parte de texto inserido logo a seguir.
Os regulamentos autônomos são aqueles desvinculados de uma lei. O regulamento autônomo encontra seu fundamento de validade diretamente na Constituição, de modo a dispensar a existência de uma lei. Por meio de um regulamento autônomo, são criados direitos e obrigações sem a prévia existência de lei. A adoção de um regulamento autônomo significa que o Poder Executivo inova na ordem jurídica.[11]
É importante perceber que todos os regulamentos, em último grau, possuem fundamento de validade na Constituição. O que diferencia o regulamento de execução do regulamento autônomo é exatamente a intermediação da lei entre o ato regulamentar e a Constituição. Enquanto no regulamento de execução essa intermediação é absolutamente imprescindível; os regulamentos autônomos podem haurir o seu fundamento de validade diretamente da Carta Política.
Nesse sentido, reproduzo o seguinte trecho da obra de CYRINO:
O fundamento do regulamento é sempre a Constituição. No entanto, diferenciam-se duas espécies básicas: (i) os que são editados para a execução ou complementação da lei e (ii) aqueles editados sem qualquer lei prévia, mas com base direta em atribuição constitucional.[12]
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/21628/o-conflito-entre-o-regulamento-autonomo-e-a-lei#ixzz3DJf8zRMe
Portanto, o examinador, ao enfatizar que "considerando o princípio da legalidade", ou seja (interpretação com base no fragmento de texto colacionado alhures), deu a entender que os regulamentos autônomos criam obrigações, deveres, direitos alicerçados imediatamente na existência de lei, e a esta se curvando. Contudo, tais regulamentos têm raízes, desde a nascente, diretamente da CF/88; nem mesmo por vias oblíquas são obrigados a beber de fontes infraconstitucionais.
"O controle dos atos administrativos abre-se em duas oportunidades: uma, facultada à própria Administração, que é a mais ampla que a concedida à Justiça, enseja o desfazimento de seus próprios atos por razões de mérito e de oportunidade, a outra, deferida ao Judiciário que só os pode invalidar quando ilegais. Daí a Administração controla seus próprios atos em toda a plenitude, enquanto que o judiciário se restringe ao exame da legalidade. A anulação consiste no desfazimento do ato administrativo, por motivo de ilegalidade, efetuada pelo próprio Poder que o editou ou determinada pelo poder Judiciário ”.Sobre o item D:
Com base no princípio da legalidade. proibições e deveres só podem ser criados por lei. No entanto é preciso considerar que no ambito doméstico da administração pública, em razão do estreitamento do vínculo entre administração e particular, a lei por si só não é capaz de prever e regular todas as relações daí decorrentes. A necessidade de uma disciplina detalhada do vínculo estabelecido justifica a ampliação da atividade normativa exercida pela propria administração por meio de atos administrativos que criam deveres e obrigações. Alexandre Mazza cita o exemplo do usuário de biblioteca pública que no ambito interno se sujeita a regras específicas para aquela relação, descorrentes de atos administrativos. É a chamada teoria da supremacia especial da Administração Pública.
SOBRE A LETRA "D":
Posição de Matheus Carvalho:
"Regulamentos autônomos: são Regulamentos que atuam substituindo a lei e têm o condão de INOVAR o ordenamento jurídico, determinando normas sobre matérias não disciplinadas em lei. São substitutos da lei e não facilitadores da lei, uma vez que são expedidos sem contemplar qualquer lei anterior."
Afirma, ainda, que,
"Existe, no direito brasileiro, uma grande divergência acerca da possibilidade ou não de serem expedidos regulamentos autônomos, em virtude do princípio da legalidade, estampado como corolário do Sistema Constitucional Brasileiro"
(Manual de Direito Constitucional, p. 122).
Baseado nesse segundo trecho, então, temos que entender que o tema não é pacífico, e o CESPE adota outro entendimento: os regulamentos autônomos NÃO INOVAM. Não há mais o que fazer.
Abçs.
D) Errada. O regulamento autônomo é um ato administrativo, este já nasce com um déficit democrático inerente ao modo unilateral como é praticado. Sua legitimidade é apenas indireta porque deriva da lei cuja execução o ato administrativo se encarrega de realizar. Por isso, como não é lei, o ato administrativo por si só está impossibilitado de criar deveres e proibições ao particular.
SOBRE A LETRA D
Eu demorei a entender já que pode-se haver decreto autônomo com força de lei consoante o art.84, VI da CF.
Lá diz que é competência privativa do presidente Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto(esse decreto aqui tem força de lei. É a exceção), sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Eu fiquei pensando "Ué, se este decreto faz lei, porque esta assertiva está errada?"
Então li o excelente comentário do Paulo Souza e entendi.
A questão é que Há 2 tipos de decreto: O mais comum que é ato administrativo e o autônomo, que tem força de lei.
O decreto(comum, ou seja, o que não é autônomo) é ato secundário. Ele é feito para complementar uma lei, retirando todo o fundamento dela.
Não pode inovar. Deve obedecer tudo que está lá.
É tipo como se a lei falasse "Olha, você pode me complementar, mas olha bem o que eu estou falando aqui porque se você ultrapassar e exorbitar deste poder, vão te sustar"
Já o decreto autônomo tem o poder de inovar. É ato primário, ou seja, é lei. Como lei, ele retira seu fundamento DA CONSTITUIÇÃO e não de uma lei.. O presidente quando faz o decreto autônomo(poder regulamentar autônomo) não tem que observar a lei mas sim a CF).
Depois de algum tempo pensando eu entendi.
Esta questão mistura direito constitucional com administrativo...
A - ERRADO - A ideia de subordinação à lei se exprime da mesma maneira para os particulares e para a administração pública. O ADMINISTRADO É LIVRE PARA ATUAR ESTANDO FORA DA LEI. A ADMINISTRAÇÃO ESTÁ LIMITADA AO QUE ESTÁ ESCRITO. LOGO, DIANTE DE UMA OMISSÃO, O ADMINISTRADO ESTÁ CONDICIONADO À SUA LIVRE ADESÃO OU NÃO À PRÁTICA DO ATO, DIFERENTEMENTE DA ADMININSTRAÇÃO, QUE ESTÁ PROIBIDA DE ATUAR.
B - ERRADO - Esse princípio não condiciona o poder discricionário da administração pública. O LIMITE DE ATUAÇÃO DO PODER DISCRICIONÁRIO ESTÁ CONDICIONADO AO QUE DIZ A LEI, OU SEJA, O PODER DISCRICIONÁRIO É LIMITADO PELO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
C - CORRETO - Tal princípio relaciona-se ao controle judicial da administração pública. A FUNÇÃO JURISDICIONAL ESTÁ RELACIONADA COM O PRINCÍPIO DE LEGALIDADE.
D - ERRADO - A administração pública pode, por meio de regulamento autônomo, conceder direitos e impor obrigações a terceiros. DECRETO AUTÔNOMO ESTÁ LIMITADO A DUAS POSSIBILIDADES: EXTINGUIR DE FUNÇÕES OU CARGOS VAGOS E ORGANIZAR O FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DESDE QUE NÃO GERE DESPESA E NÃO GERE CRIAÇÃO OU EXTINÇÃO DE ÓRGÃOS.
E - ERRADO - Apenas a CF, dada a independência entre os Poderes, institui os limites para a atuação da administração pública. A CF TAMBÉM DELEGA COMPETÊNCIAS A LEIS, OU SEJA, EXISTEM NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA: SÃO NORMAS CONSTITUCIONAIS COMPLEMANTÁVEIS POR LEIS.
GABARITO ''C''
ué, mas vi em outra questão que regulamento autônomo é o que vem direto da CF, podendo inclusive inovar
"Administrar é aplicar a lei de ofício” (Seabra Fagundes).
* Enfoques:
- Para o Direito Público, a legalidade significa cumprir o que determina ou autoriza a lei, assim o administrador só pode realizar o que está previsto na lei (critério de subordinação à lei);
- Para o Direito Privado, o particular pode tudo, salvo o que está vedado pela lei (critério de não contradição à lei).
Fonte:CiclosR3
Sobre a letra D e E
D Incorreta: A administração pública não pode, por meio de regulamento autônomo, conceder direitos e impor obrigações a terceiros. Ela atua dentro dos limites estabelecidos pela lei.
E Incorreta: Além da Constituição Federal, as demais normas legais, como leis e regulamentos, estabelecem limites para a atuação da administração pública. Não é exclusividade da Constituição Federal.